攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司、云南省金沙江木材水运局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川04民终1247号 上诉人（原审原告）：攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，住所地四川省攀枝花市东区机场路118号7-19,统一社会信用代码：91510400782281563G。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川民慷律师事务所律师,执业证号：15104201510176674。 被上诉人（原审被告）：云南省金沙江木材水运局有限公司，住所地四川省攀枝花市西区格里坪,统一社会信用代码：91510400204351347X。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川信恒律师事务所律师，执业证号15104201210356795。 原审被告：四川**工程项目管理有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区仁和街133号1栋，统一社会信用代码：91510411MA6ALWN808。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人云南省金沙江木材水运局有限公司（以下简称金沙江水运局）、四川**工程项目管理有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2022）川0403民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月6日开庭审理了本案。上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人金沙江水运局的委托诉讼代理人**，原审被告**公司的法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.解除中鼎公司与金沙江水运局之间的承发包合同关系；3.判令金沙江水运局承担项目报名费300元、标书制作投标费用8000元、支付招标代理费11000元、支付违约金成交金额的20%成交价389077×20%=77815.4元、支付利益损失按成交金额的30%成交价389077×30%=116723.1元、踏勘现场费3000元，以上小计216838.5元；4.本案的一审、二审案件受理费由金沙江水运局承担。事实和理由：一、一审判决认定中鼎公司不具备良好商业信誉属于事实认定错误。一审判决认为中鼎公司因违反安全生产的规定被处以行政处罚的行为满足竞争性谈判文件(第二次)中“不认定其具有良好的商业信誉”，属于事实认定错误。商业信誉一般系对商事主体经济能力、信用状况等所给予的社会综合评价。首先，《竞争性谈判文件》对具备良好商业信誉的证明材料为承诺函，未规定商业信誉的证明材料；同时规定了“禁止参加本次采购活动的供应商的查询方式和内容”；主要在于查询是否具有：1.列入失信被执行人名单；2.重大税收违法案件；3.政府采购严重违法失信行为记录名单等三项内容，并以此判断供应商是否具有不良行为信用，是否具备良好商誉。建筑行业有其特定固有的风险，是实行安全生产许可的行业，其语境下的“生产经营”与《竞争性谈判文件》所谓“经营”有着本质不同。若不顾实际，将中鼎公司因安全生产受到一般行政处罚的行为视为“不具备良好的商业信誉”，则是无视了特殊行业的固有风险(只能控制和管理，却无法避免的风险)和行业实际。另一方面《竞争性谈判文件》属于政府采购**的采购文件，其采购对象除了工程类(工程、与工程相关的设计、勘察等服务以及与工程的货物)，还包括了非工程类的货物、服务(购买社会服务)等。因此，《竞争性谈判文件》所称“……及其他经营活动履约过程中未依法履约被有关行政部门处罚(处理)的”，仅针对一般商事活动，而不应扩大至“安全生产”或“生产经营”的存在较大固有风险的行业或企业。本案中，中鼎公司在竞争性谈判的申请文件(投标文件)和一审庭审中均提交了中鼎公司在信用中国网上查询信息，信息显示中鼎公司未列入上述名单且未出现经营异常。故中鼎公司不存在重大违法记录，且具有良好的商业信誉，一审判决事实认定错误。二、一审判决基于中鼎公司“不具备良好商誉”，认定其要求金沙江水运局承担各项损失主张不予支持的逻辑错误。一审判决将中鼎公司是否具有“良好的商业信誉”作为其主张各项损失的构成要件。本案中“良好的商业信誉”仅能作为是否具备参与竞争性谈判资格、是否为参与谈判适格供应商的条件，不予支持中鼎公司的各项损失主张，显然是将“不具备良好商誉”作为承担损失主张的事实或法律基础，该认定逻辑错误。三、一审判决未对成交通知书的效力和性质做评述。中鼎公司认为案涉工程成交通知书已明确了案涉工程的金额、质量标准、工期和工程内容，且《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”；《中华人民共和国政府采购法》第四十六条第二款、《竞争性谈判文件》第二章谈判须知26.2均规定“成交通知书对采购人和成交供应商均具有法律效力。成交通知书发出后，采购人无正当理由改变成交结果，或者成交供应商无正当理由放弃成交的，将承担相应的法律责任”。同时《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《政府采购法》第四十六条第一款“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”，《竞争性谈判文件》第二章谈判须知27.1规定了“成交供应商应在成交通知书发出之日起七日内与采购人签订采购合同”。由此，中标(成交)通知书具有独立法律效力，中标(成交)通知书属于预约合同；预约合同成立并生效，对双方均具有约束力、均应履行。成交通知书未经法定程序认定无效前，其效力状态是合法、有效的。在此情况下，成交通知书无论是对中鼎公司(成交供应商)，还是金沙江水运局(采购人)均具有约束力，双方均应遵守并履行。亦即成交通知书合法、有效的情况下，无论是按照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》的规定，还是按照《竞争性谈判文件》的要求，金沙江水运局均应在规定的时限内与中鼎公司签订建设工程施工合同，经催告金沙江水运局仍不履行义务，已构成违约。而一审判决对此未做评述，未评述成交通知书的效力而认定合同未成立，说理不足。综上一审判决错误，请支持全部上诉请求。 金沙江水运局辩称：1.请求驳回中鼎公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。诚实信用原则是政府采购法确定的基本原则之一，该法律规定政府采购各方当事人都要遵守该诚实信用原则，供应商应当本着诚实信用原则参与政府采购活动，更对提供材料的真实性负责，不得提供虚假材料，隐瞒事实去中标。本案中金沙江水运局发出的招标文件一即竞争性谈判文件，是由包括谈判邀请、谈判须知、投标人和投标产品的评估资格、资质性、其他类似效力要求等一系列文件构成。在投标人资格中，对投标人资质作出了明确约定，本项目确定了供应商重大违法记录、较大数额的罚款金额标准等条件进行约定。供应商在参加政府采购活动前，被纳入法院等部门失信名单，且在有效期内或者在前三年政府采购合同履约过程中及其他经营过程中、履约过程中未依法履约被有关行政部门处罚的，本项目不认定其具备良好商业信誉，中鼎公司隐瞒其在2019年受到攀枝花应急管理局给予行政处罚，违反了生产安全生产规定，被处以行政处罚25万元。中鼎公司隐瞒了该事实，违反了双方招投标文件的约定，因此其取得的中标成交资格无效，其所提的上诉请求均无法律和事实依据，请求予以驳回其上诉。2.在一审过程中，中鼎公司提供了攀枝花市住房和城乡建设局行政管理科提供的诚信证明，开出日期是2012年6月20日，证明其从2018年1月1日到2022年6月20日没有违法行为。中鼎公司在该诚信证明的开具申请书中，承诺未发生重大质量安全事故和其他违法违规行为，系隐瞒了2019年12月9日受到攀枝花市应急管理局的行政处罚，证明其违背了诚实信用原则开出虚假证明；该证明系攀枝花市住房和城乡建设局的行政管理科开出，未加盖攀枝花市住房和城乡建设局的公章，也应当为无效；该诚信证明系用于到上海办理备案手续所用，但中鼎公司却用于案涉招投标中证明企业诚信行为，也违反了法律规定。故中鼎公司违背诚实信用原则开出的诚信证明为无效，其诚信更加受到质疑，其不具有中标资格，因此案涉中标为无效。3.2020年6月7日，**公司向中鼎公司发出了成交通知书，中鼎公司在没与金沙江水运局签订合同的情况下，当天就签订商品混凝土供应合同，混凝土擅自改成用全矿渣，有违招投标文件中和招标控制价中规定材料应当是天然砂石，说***公司不具有诚信行为、违背了诚实信用原则，该做法已经严重违约。2021年6月8日中鼎公司签订合同采购钢筋，未按招投标文件中和招投标控制价明确约定钢筋型号。因此中鼎公司签订的混凝土、钢筋供需合同违背社会常理，其要求进行赔偿无法律和事实依据，请求驳回其上诉请求。4.**公司是金沙江水运局委托的代理机构，在本案一审中是由金沙江水运局申请将其追加为被告参与诉讼，在案涉招投标代理合同履行过程中，由于其工作失责造成金沙江水运局损失。5.根据招投标法和民法典的法律规定，中标后建设施工合同应当签订书面合同，中鼎公司未与金沙江水运局签订施工合同，施工合同也尚未成立，其要求解除施工合同无法律依据，请求驳回其上诉。 **公司述称，驳回上诉，维持原判。 中鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令金沙江水运局支付中鼎公司项目报名费300元、标书制作投标费用8000元、招标代理费11000元、违约金77815.4元（389077元×20%）、利益损失116723.1元（389077元×30%）、踏勘现场费用3000元，合计216838.5元；2.本案诉讼费由金沙江水运局承担。中鼎公司当庭增加诉讼请求为：解除中鼎公司与金沙江水运局之间的承发包合同关系并要求金沙江水运局赔偿以上经济损失。 一审法院认定事实：2021年4月7日，金沙江水运局作为甲方，**公司作为乙方，双方签订《采购招标委托代理协议》，该协议记载：“一、委托采购项目基本情况，（一）采购项目名称：云南省金沙江木材水运局2021年度招标代理服务项目，（二）拟采购防水：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购，（三）采购类别：货物类、服务类、工程类，（四）付款方式：以中标人和采购人双方合同约定为准。二、采购人概况：（一）采购单位名称：云南省金沙江木材水运局有限公司，（二）该项目甲方负责人：***，联系电话151××******。三、采购代理人概况：（一）代理机构名称：四川**工程项目管理有限公司，（二）该项目乙方负责人：**，联系电话158××******。四、委托事项：（一）与甲方共同编制采购文件（其中包括：1.落实开标、评标时间、地点。2.编制供应商资格条件。3.编制评标办法。4.明确采购人技术、服务需求。5.拟定参考合同。6.本项目其他相关内容），（二）在中国政府采购网发布公告，（三）发售采购文件，（四）与甲方根据项目实际需要组织考察现场、标前答疑会，（五）与甲方共同负责采购文件的解释，其中包括供应商参加本次政府采购活动应当具备的条件和采购项目技术、商务及其他要求。除上述采购文件内容，其他内容负责解释，（六）与甲方共同负责采购文件的询问，（七）与甲方共同负责供应商对于采购文件的质疑答复，……（十）邀请采购人、监督人员进行现场监督，……（十八）出具评审结果确认书，甲方根据专家小组推荐的候选人名单确定成交供应商，……（二十一）发出成交通知书。五、甲方的权利和义务，（一）甲方应指定项目负责人，代表甲方联系和处理采购过程中的有关事宜，（二）……（三）甲方应向乙方提供委托项目符合法律规定的供应商资格条件，详细参数技术指标（方案）、质量标准、服务内容及其他要求的书面材料，并对其全权负责，所提供的资料和内容应科学、合理……（七）按照采购程序的要求，甲方应根据乙方的通知及时委派采购人代表、监督人员，参加乙方组织的抽取评标专家、组建专家小组的活动，（八）甲方应根据乙方的通知及时委派采购人代表、监督人员参加乙方组织采购的全过程，并有权对乙方在采购过程中的行为进行监督，（九）甲方应委派采购人代表参加乙方组织的现场考察、标前答疑会，（十）甲方与乙方共同负责采购文件的解释，其中包括供应商参加本次政府采购活动应当具备的条件和采购项目技术、商务及其他要求……。六、乙方的权利和义务，……七、成交供应商的确定：甲方可选择由评审委员会推荐成交候选供应商，甲方按顺序确定成交供应商。八、有关费用：（一）供应商参加投标的有关费用由供应商自行承担，采购代理费由成交供应商向乙方支付，（二）乙方按有关规定收取供应商报名费用及采购文件工本费……”。 2021年4月，四川八佾工程设计股份有限公司制作金沙江木材水运局货场西面环保池整治改造项目施工图设计。四川**建设管理有限公司对建设局木材水运局货场西面环保池整治改造项目工程作出招标控制价为392748.02元。 2021年5月，金沙江水运局作为项目采购人，**公司作为采购代理机构，双方共同编制《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造竞争性谈判文件》，该文件记载：“第一章谈判邀请：……三、供应商邀请方式：本次采购采取方式1邀请参加谈判的供应商，方式1：本次竞争性谈判邀请在中国政府采购网上以公告形式发布……。四、供应商参加本次采购活动应具备下列条件：……2.具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度……5.参加本次采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……。第二章谈判须知：一、供应商须知附表：1.确定谈判的供应商数量和方式：本次谈判的供应商数量为3家及以上。2.采购预算：39.2万元……”。2021年5月24日的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目竞争性谈判公告》载明：“一、项目基本情况：项目名称云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目，采购方式竞争性谈判，预算金额392000元。二、申请人的资格要求：1.满足《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定……。三、获取采购文件：时间2021年5月24日至5月26日，每天上午8:30至12:00，下午15:00至17:30……五、开启：2021年5月28日10点11分”。《投标人签到表》载明：“2021年5月28日10时00分，投标人名称攀枝***建筑工程有限公司，经办人***，手机135××××****，投标文件递交时间2021年5月28日9时31分”。2021年5月28日13:34的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目终止公告》载明：“……二、项目终止的原因：截止2021年5月28日上午10:00递交响应文件不足三家……”。 2021年5月，金沙江水运局作为项目采购人，**公司作为采购代理机构，双方共同编制《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目竞争性谈判文件（第二次）》，该文件记载：“第一章谈判邀请：一、采购项目基本情况：云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目。三、供应商邀请方式：本次采购采取方式1邀请参加谈判的供应商：方式1：本次竞争性谈判邀请在中国政府采购上以公告形式发布。四、供应商参加本次采购活动应具备下列条件：2.具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；5.参加本次采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。六、谈判文件获取方式、时间、地点：谈判文件自2021年5月31日至6月2日每天上午8:30至12:00，下午15:00至17:30在**公司获取，本项目谈判文件现场获取，谈判文件售价300元/份。八、递交响应文件截止时间：2021年6月4日上午10:00。第二章谈判须知：一、供应商须知附表：1.确定谈判的供应商数量和方式：本次谈判的供应商数量为3家及以上，2.采购预算39.2万元……二、总则：3.合格供应商（实质性要求）：合格供应商应具备以下条件：3.1具备法律法规和本采购文件规定的资格条件，2.不属于禁止参加本项目采购活动的供应商，3.3.按照规定获取了谈判文件，属于实质性参加政府采购活动的供应商。4.谈判费用：供应商应自行承担参加谈判活动的全部费用。七、合同事项：27.签订合同：27.1成交供应商应在成交通知书发出之日起七日内与采购人签订采购合同。27.2谈判文件、成交供应商的响应文件及双方确认的澄清文件等，均为有法律约束力的合同组成部分。第三章投标人和投标产品的资格、资质性及其他类似效力要求：一、参加谈判的供应商应具备下列资格条件：（一）《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第1项至第6项规定的条件：1.具备独立承担民事责任的能力；2.具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；3.具有履行合同所必须的设备和专业技术能力；4.具有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；5.参加本次政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；6.法律、行政法规规定的其他条件；7.采购人根据采购项目提出的特殊条件：7.1具有国家行政主管部门颁发的市政公用工程施工总承包三级及以上资质或水利水电总承包三级及以上资质；8.本项目不接受联合体。二、报价产品的资格、资质性及其他类似效力要求：无。注：1.本项目确定供应商重大违法记录中较大数额罚款的金额标准是指：若采购项目所属行业行政主管部门对较大数额罚款金额标准有明文规定的，以所属行业行政主管部门规定的较大数额罚款金额标准；若采购项目所属行业行政主管部门对较大数额罚款金额标准未明文规定的，以四川省人民政府规定的行政处罚罚款听证标准金额为准。2.供应商在参加政府采购活动前，被纳入法院、工商行政管理部门、税务部门、银行认定的失信名单且在有效期内，或者在前三年政府采购合同履约过程中及其他经营活动履约过程中未依法履约被有关行政部门处罚（处理）的，本项目不认定其具有良好的商业信誉。第四章投标人应当提供的资格、资质性及其他类似效力要求的相关证明材料：一、供应商应提交的资格证明材料：（一）资格要求相关证明材料：2.具备良好商业信誉的证明材料（可提供承诺函，格式详见第七章）。6.参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的承诺函（格式详见第七章）……”。 2021年5月31日的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次）竞争性谈判公告》载明：“一、项目基本情况：项目名称云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次），预算金额39.2万元。二、申请人的资格要求：1.满足《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定；2.落实政府采购政策需满足的资格要求；详见上传文件；3.本项目的特定资格要求：具有国家行政主管部门办法的市政公用工程施工总承包三级及以上资质或水利水电总承包三级及以上资质。三、获取采购文件：时间2021年5月31日至6月2日，每天上午8:30至12:00，下午15:00至17:30，售价300元。四、响应文件提交：截止时间2021年6月4日10点00分。五、开启：2021年6月4日10点00分”。 2021年6月1日的《收款收据》载明：“户名攀枝花市中鼎按照工程有限公司，规格品名云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目报名（第二次），金额300元，四川**工程项目管理有限公司（加盖公章）”。2021年6月4日的《收款收据》载明：“品名及规格标书制作费云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目报名（第二次），金额8000元，单位**攀枝花市东区***文店”。 2021年6月4日，中鼎公司作为供应商向**公司提交的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目资格性响应文件》，该文件载明：“二、承诺函：一、具备《中华人民共和国政府采购法》第而十二条第一款和本项目规定的条件：（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。本单位对上述承诺的内容事项真实性负责，如经查实上述承诺的内容事项存在虚假，我单位愿意接受以提供虚假材料谋取成交追究法律责任，供应商攀枝花市中鼎按照工程有限责任公司（加盖公章），法定代表人/单位负责人和授权代表***、***。三、供应商和报价产品其他资格、资质性及其他类似效力要求的相关证明材料：2.具有良好商业信誉的承诺函：项目名称云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目，我公司作为本次采购项目的供应商，根据谈判文件要求，我公司具有《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款和本项目规定的条件：具有良好的商业信誉。本公司对上述承诺的内容事项真实性负责，如经查实上述承诺的内容事项存在虚假，我公司愿意接受以提供虚假材料谋取成交追究法律责任，供应商攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司（加盖公章），法定代表人/单位负责人和授权代表***、***……”。2021年6月4日，中鼎公司作为供应商向**公司提交的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目其他响应文件》，该文件载明：“三、报价一览表；四、已标价的工程量清单；八、第二轮谈判报价及承诺；九、承诺函……”。 2021年6月4日的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次）评标报告》载明：“一、采购人代表及监督人员签到表：开标时间2021年6月4日10时00分，姓名***，工作单位金沙江木材水运局，职务纪检监察室主任，姓名***，工作单位金沙江木材水运局，职务综合部。二、投标人签到表：开标时间2021年6月4日10时00分，1.投标人名称四川中宏泰建筑有限公司，经办人签名***，投标文件递交时间2021年6月4日9时14分；2.投标人名称四川君祥瑞建设工程有限公司，经办人***，投标文件递交时间2021年6月4日9时53分；3.投标人名称四川恒通鑫元建设工程有限公司，经办人***，投标文件递交时间2021年6月4日9时53分；4.投标人名称攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，经办人***，投标文件递交时间2021年6月4日9时59分。四、评标委员会成员签到表。五、评标委员会成员确认书。六、评审纪律认知承诺书。七、评标委员会组长推荐表。八、评标专家声明书。九、资格性审查表。十、评标结果汇总表：最终推荐的成交候选人及其顺序：第一名攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，报价389077元”。2021年6月4日的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次）成交公告》载明：“二、项目名称：云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次）。三、中标（成交）信息：供应商名称攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，中标金额389077元。五、评审专家（单一来源采购人员）名单：***、**、**（业主代表）。六、代理服务收费标准及金额：本项目代理费收费标准：按定额11000元计取，本项目代理费总金额1.1万元”。2021年6月7日的《结果确定函》载明：“云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次），项目已按照相关规定于2021年6月4日上午10:00在攀枝花市东区××路××号××栋××号××室进行了竞争性谈判，我单位已审核评标小组出具的评标报告，同意确定评标小组推荐第一中标候选人为中标人，即：中标候选人攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，中标金额389077元，云南省金沙江木材水运局（加盖公章）”。2021年6月7日的《成交通知书》载明：“攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，你方于2021年6月4日所递交的云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次），经该项目评审委员会详细评审后，你方的投标响应文件已被采购方接受，被确定为成交人，成交价389077元，施工工期30日历天，工程质量达到国家现行施工验收规范合格标准，请你方在接到本通知书后的3日内到云南省金沙江木材水运局与采购方签订合同，特此通知，招标代理机构四川**工程项目管理有限公司（加盖公章）”。2021年6月7日的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次）竞争性谈判供应商投标文件签收表》载明：“递交响应文件截止时间2021年6月4日上午10:00一共有4家供应商：1.四川中宏泰建筑有限公司；2.四川君祥瑞建设工程有限公司；3.四川恒通鑫元建设工程有限公司；4.攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，以上4家供应商的投标文件正本壹本，副本壹本，签收人***，云南省金沙江木材水运局（加盖公章）”。2021年6月7日的《中国建设银行网上银行电子回执》载明：“付款人攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，收款人四川**工程项目管理有限公司，小写金额11000元，用途招标代理费”。 2021年6月7日，中鼎公司作为甲方，浚珲公司作为乙方，双方签订《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》，该合同载明：“一、经甲、乙双方友好协商，现就使用商品混凝土达成如下协议：材料种类：全矿渣，强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40，基本单价320元/㎡、335元/㎡、350元/㎡、365元/㎡、385元/㎡、405元/㎡。五、供应时间2021年6月至工程完工。六、工程名称：南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目，工程地点云南省金沙江木材水运局货场……”。2021年6月8日，中鼎公司作为需方，攀力公司作为供方，双方签订《材料采购合同》，该合同载明：“为完成云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目工程施工，经甲乙双方协商一致，依据《中华人民共和国合同法》及本项目对质量要求规定的前提下签署本合同。一、产品名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量：钢筋、7.5吨、单价6276元，金额47070元，交货时间及数量2021年6月15日……”。 2021年6月22日的《关于签订中标“云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目”合同书的函》载明：“四川**工程项目管理有限公司，2021年6月4日在贵司办公室举行云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目（第二次）的公开招标，结果为我公司中标，并已于2021年6月5日完成公示，从项目中标结束及领取成交通知书后至今半个月，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及中标通知书发出之日起3日内到云南省金沙江木材水运局签订合同。我司多次与云南省金沙江木材水运局交涉、协商，谋求中标合同的签订，至今仍未得到云南省金沙江木材水运局的回复，为不拖延项目进展，促进项目顺利实施，望贵司协调尽快安排合同签订事宜，攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司（加盖公章），2021年6月22日（本函以挂号寄出并以短讯方式通知视为送达）”。 2021年7月22日的《中国建设银行网上银行电子回执》载明：“付款人攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，收款人攀枝花市攀力工贸有限责任公司，小写金额47070元，用途货款”。 2019年12月19日的《安全生产行政执法文书行政处罚决定书（单位）》（攀）应急罚〔2019〕38号载明：“被处罚单位攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，违法事实及依据：违法事实2019年7月27日14:50分左右，在攀枝花钒钛高新区四川东立科技股份有限公司硫酸厂尾气脱硫塔处发生一起高处坠落事故，造成1人死亡，经查，攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司对从业人员安全生产教育和培训流于形式，高处作业安全防护措施缺失，生产安全事故隐患排查治理不力，未切实履行《安全协议》约定的安全职责，对本次事故负有责任，以上事实违反了《安全生产法》第二十五条第一款、第三十八条第一款的规定，依据《安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，决定给予罚款人民币贰拾伍万元的行政处罚。攀枝花市应急管理局（加盖公章）”。 一审法院另查明，云南省金沙江木材水运局于2022年7月4日经攀枝花市市场监督管理局变更为云南省金沙江木材水运局有限公司。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、双方的建设工程合同是否成立的问题；二、中鼎公司在2019年受到的行政处罚是否属于招投标文件中的重大违法行为或者是重大商业信誉的问题以及中鼎公司诉请的各项损失是否得到支持的问题。 关于双方的建设工程合同是否成立的问题。在招投标程序中，招标人通过一定方式使特定或不特定的数人向自己投标的行为系要约邀请，投标人按照招标人的要求在规定期限内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示即投标文件视为要约，招标人在投标期限届满后，根据评标结果向投标人发出的中标通知书属***，依照《中华人民共和国民法典》第四百八十三条：“***效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第七百八十九条：“建设工程合同应当采用书面形式”和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”之规定，中鼎公司和金沙江水运局应当在发出中标通知书之日三十日内签订书面的建设工程合同，且内容应按照招标文件和投标文件确定。本案中中鼎公司在取得中标通知书后未与金沙江水运局签订书面的建设工程施工合同，本案双方当事人的建设工程合同尚未成立，故中鼎公司诉请解除中鼎公司与金沙江水运局之间的建设工程合同的诉讼请求不能成立，不予支持。 关于中鼎公司在2019年受到的行政处罚行为是否属于招投标文件中的重大违法行为或者是重大商业信誉的问题及其诉请的各项损失是否得到支持的问题。依照《中华人民共和国政府采购法》第二十二条：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；……”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”及《中华人民共和国招标投标法》第二十七条：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”之规定，作为投标人的中鼎公司，应根据对招标文件实质性要求和条件作出响应，本案中，金沙江水运局发出的招标文件（即竞争性谈判文件）是由包括谈判邀请、谈判须知、投标人和投标产品的资格、资质性及其他类似效力要求等一系列文件构成，在投标人资格中，对投标人资质作出了明确约定“1.本项目确定供应商重大违法记录中较大数额罚款的金额标准是指：若采购项目所属行业行政主管部门对较大数额罚款金额标准有明文规定的，以所属行业行政主管部门规定的较大数额罚款金额标准；若采购项目所属行业行政主管部门对较大数额罚款金额标准未明文规定的，以四川省人民政府规定的行政处罚罚款听证标准金额为准。2.供应商在参加政府采购活动前，被纳入法院、工商行政管理部门、税务部门、银行认定的失信名单且在有效期内，或者在前三年政府采购合同履约过程中及其他经营活动履约过程中未依法履约被有关行政部门处罚（处理）的，本项目不认定其具有良好的商业信誉”，本案中中鼎公司在2019年因违反安全生产的规定被处以25万元的行政处罚，依照《财库〔2022〕3号财政部关于中华人民政府采购法实施条例第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题的意见》：“较大数额罚款认为为200万元以上的罚款，法律、行政法规以及国务院有关部门明确规定相关领域较大数额罚款标准高于200万元的，从其规定，本意见自2022年2月8日起施行，此前颁布的有关规定与本意见不一致的，按照本意见执行”之规定，虽中鼎公司于2019年受到的行政罚款不属于该条中较大数额罚款标准的规定数额，不属于双方之间约定的重大违法记录。但由于中鼎公司在2019年受到攀枝花市应急管理局给予其因“攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司对从业人员安全生产教育和培训流于形式，高处作业安全防护措施缺失，生产安全事故隐患排查治理不力，未切实履行《安全协议》约定的安全职责”而违反安全生产的规定被处以行政处罚的行为满足上述竞争性谈判文件（第二次）中“不认定其具有良好的商业信誉”的约定，故中鼎公司要求金沙江水运局承担其各项损失的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十一条、第四百七十三条、第四百七十九条、第四百八十三条、第七百八十九条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第十八条、第十九条、第二十七条，《中华人民共和国政府采购法》第二十二条，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：驳回中鼎公司的诉讼请求。 二审中，中鼎公司向本院提交如下证据：第一组：合同及成交通知书，载明：2020年1月以来，中鼎公司先后中标攀枝花市经贸旅游学校江北校区A教学楼外墙立面与室内装修工程采购项目（2020年1月17日）、攀枝花学院南苑学生三号公寓改造项目（2020年7月21日）、市发展改革委和市经济和信息化局办公场所维修项目(2020年8月13日)、攀枝花军供站建设项目（2020年12月14日）、攀枝花市纪委留置中心西区分中心留置场所配套设施装修工程（2021年4月25日）、攀枝花市住房与城乡建设局弄弄坪大花地中路4号1栋和高峰路73号1栋屋面防水处理（2022年2月23日），中鼎公司被攀枝花市经贸旅游学校攀枝花学院、攀枝花市发展和改革委员会、攀枝花市西区纪委监委、攀枝花市军供站、攀枝花市住房和城乡建设局等业主单位和监管部门确定为合格中标人，并签订了合同。拟证明：中鼎公司被行政处罚的情形，并未被认定为“不具良好商业行为”，即业主及监管部门均认为申请人具有良好商业信誉，授予其中标资格。第二组：环保***改造项目评审结果公示，载明：2022年7月8日金沙江水运局已另行委*****招标有限责任公司于就案涉工程进行了重新招标，确定云南宇驰建筑工程有限公司为第一中标候选人，中标价112.86万元；第二中标候选人：云南通耀建设工程有限公司，中标价113.18万元。拟证明：1.金沙水运局违反《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、《中华人民共和国政府采购法》第四十六条第二款，中标通知书发出后，招标人违法重新招标，改变中标结果的事实。2.双方之间案涉工程合同无法履行的事实。第三组：公证书（2022）**攀证内字第1122号，载明：1.申请人为攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司，2.公正类型为网页证据保全，3.证据保全的步骤和过程。财政部国库司对良好商业信誉的答复，即“采购活动中，应当按照规定查询供应商信用记录，不存在严重违法失信行为记录等信息的，即可认为其具备良好商业信誉。”拟证明:中鼎公司具有良好的商业信誉，是适格合法的中标人。 金沙江水运局对上述证据的质证意见为：第一、二组证据不属于新证据，不予质证，且与本案无关，本案是金沙江水运局作为招标方及投标方约定了双方权利义务关系，应当根据招投标文件进行审查、履行，所以中鼎公司提交的这两组证据不属于新证据。第三组证据不属于新证据，不具有真实性，电脑使用查询不能证明是中鼎公司在网上的咨询，国库司做的咨询没有法律效力，是其工作人员的答复。本案应当按照招投标文件对双方的约束进行履行。**公司对上述证据的质证意见为：中鼎公司证据的真实性无法确定。 本院对上述证据认证如下：案涉招投标行为事实发生于中鼎公司、**公司与金沙江水运局之间，所涉各方依法应当按照招投标文件等案涉招投标法律文件确定各自的权利义务，以上证据均非案涉招投标行为所形成，故其与本案争议缺乏必要的关联性，不能实现其证明目的。 二审中，中鼎公司认为一审判决对其所签《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》《材料采购合同》的内容未叙述完整，因以上合同的内容对本案争议焦点不具有影响，故该主张不能成立。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目竞争性谈判文件（第二次）》第三章投标人和投标产品的资格、资质性及其他类似效力要求已明确：一、参加谈判的供应商应具备下列资格条件：（一）《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第1项至第6项规定的条件：……2.具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；……二、报价产品的资格、资质性及其他类似效力要求：无。注：……2.供应商在参加政府采购活动前，被纳入法院、工商行政管理部门、税务部门、银行认定的失信名单且在有效期内，或者在前三年政府采购合同履约过程中及其他经营活动履约过程中未依法履约被有关行政部门处罚（处理）的，本项目不认定其具有良好的商业信誉。根据一审查***公司于2019年12月19日受到攀枝花市应急管理局决定给予罚款人民币25万元行政处罚的客观事实。一审判决关于中鼎公司被处以罚款的行政处罚满足竞争性谈判文件(第二次)中“不认定其具有良好的商业信誉”的认定，符合案件客观事实及法律规定，依法应当予以维持。故中鼎公司关于建筑行业的“生产经营”与竞争性谈判文件所谓“经营”有本质不同、不应无视建筑业特殊固有风险和行业实际、中鼎公司在信用中国网上查询信息显示其不存在重大违法记录且具有良好的商业信誉等，即一审判决事实认定错误的上诉理由，依法不能成立。二、根据上述第一点认定意见，中鼎公司即在案涉招投标活动中不具有《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第2项规定的供应商资格条件，其在2021年6月4日的《云南省金沙江木材水运局货场环保池整治改造项目资格性响应文件》中，隐瞒自身受到上述行政处罚的事实情况所形成的中标依法应为无效。2021年6月7日的《成交通知书》系基于上述无效中标而发出，故依法亦应当为无效。中鼎公司基于自身在案涉招投标活动中的过失责任，而要求金沙江水运局承担其各项损失的主张，不符合查明的案件和法律规定，一审判决对此不予支持并无不当。故中鼎公司关于一审判决不予支持其各项损失主张系认定逻辑错误、未对《成交通知书》的效力和性质做评述而错误认定合同关系未成立的上诉理由，与案件事实及法律规定不符，依法不能成立。 综上所述，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4553元，由攀枝花市中鼎安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　雷 审 判 员　李淑群 二〇二二年十二月七日 法官助理　*** 书 记 员　***