孙建国、黑龙江省建三江农垦旺典建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

(2021)黑81民终225号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月25日出生，汉族，个体工商户，住山东省烟台市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：白景贤，黑龙江红旗（建三江）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江省建三江农垦旺典建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市富锦市建三江金融大厦二单元十九层二号。

法定代表人：牟建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘洪波，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人黑龙江省建三江农垦旺典建筑工程有限公司（以下简称旺典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江人民法院（2019）黑8102民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人白景贤，上诉人旺典公司法定代表人牟建华及其委托诉讼代理人刘洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销黑龙江省建三江人民法院（2019）黑8102民初2885号民事判决，改判旺典公司给付***工程款1,814,684.99元；2.旺典公司给付***以欠付工程款1,814,684.99元为基数，从2018年11月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付完毕之日止的利息；3.上诉费用由旺典公司负担。事实及理由：一审判决认定事实错误。一审认定旺典公司给付***工程款1,761,353.15元，该款中扣除的税金为327,559.00元，该税金是以双方签订的工程价格3,808,399.67元计算出的应缴税金，因旺典公司及原审法院认定最终工程价款为3,389,542.47元，故应缴税金基数应以3,389,542.47元为准，原审计算存在错误，应缴税金为274,227.48元。

旺典公司上诉请求：1.撤销黑龙江省建三江人民法院（2019）黑8102民初2885号民事判决第一项、第二项，改判驳回***的诉讼请求；2.诉讼费用由***负担。事实及理由：1.***与旺典公司之间是挂靠关系，原审认定违法转包系对事实的错误认定。旺典公司一审提供的证据可以证实，***借用旺典公司资质与黑龙江省七星农场（以下简称七星农场）签订了《建设工程施工合同》，***也陈述案涉工程投标保证金系其交纳，故案涉工程投标程序、合同的签订、施工手续办理均由***完成，旺典公司仅提供资质证明文件和盖章，不参与案涉工程的施工管理。***与旺典公司之间系挂靠关系，***也承认为挂靠关系，原审认定转包关系错误。2.原审认定《建设工程施工合同》有效，判令旺典公司支付工程款错误。旺典公司与七星农场之间存在建设工程施工合同关系，仅是以旺典公司账户过账转付，不存在真实性工程款支付。旺典公司作为被挂靠人不是案涉工程款给付主体，无义务支付工程价款。3.原审认定工程款数额缺乏事实及法律依据。***并未举示证据证明案涉工程已经竣工验收。在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，只能确定以转移占有之日为竣工日期，并不能确认建设工程质量合格，不能以案涉该工程已经交付使用作为是否竣工验收合格的依据。***作为实际施工人，也未提供案涉工程有效结算及决算文件，案涉工程并未最终确定工程量及工程价款。***提交的竣工结算总价报告系其单方制作，没有经过发包方确认，不能认定实际工程量及最终工程价款。旺典公司虽然盖章，只是履行代为出具用印手续，并非确定工程量。旺典公司未参与施工管理，不能也无法对工程量进行确认。4.原审认定旺典公司应承担税金数额错误。旺典公司已经向七星农场开具增值税发票，票面金额2,739,989.14元，产生增值税、城市维护建设税、地方教育附加、教育附加、企业所得税、印花税等共计税金655,326.33元，其中400,038.41元已于2018年11月8日向税务机关缴纳，尚需缴纳255,287.92元，原审认定扣缴税金与事实不符。5.原审认定履约保证金、农民工保证金、安全文明施工费用为应返还的工程款缺乏事实及法律依据。6.原审认定旺典公司怠于办理竣工验收手续，承担利息损失缺乏事实及法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.旺典公司给付***工程款1,294,373.95元；2.旺典公司返还安全文明施工费64,309.00元，履约保证金380,800.00元，农民工保证金114,000.00元，合计559,109.21元。以上两项合计1,853,483.16元。诉讼中变更诉讼请求，将第一项诉讼请求数额变更为1,621,101.14元，增加了326,727.1元；第二项诉讼请求不变；增加第三项诉讼请求，旺典公司支付***以欠付工程款及三项保证金共计2,180,210.35元为基数，按月利率0.5%计算，从2018年7月15日到实际给付完毕之日止的利息损失。

一审法院认定事实：2016年12月13日，旺典公司对案涉工程发出投标文件，12月20日取得中标通知书，2016年12月20日，发包方七星农场与承包方旺典公司签订案涉工程《建设工程施工合同》。2016年12月31日，***与旺典公司签订了《建设工程施工合同》（工程内部承包合同书），约定旺典公司将其承包的（案涉工程）七星农场整体搬迁(危房改造)五营二期建设项目外网工程第三标段，道路硬化沥青混凝土路面12520平方米，路缘石1833米，块料铺设3013平方米等内容，工程价格3,808,399.67元，工程的合同总价以实际施工工程量为结算依据，工期从2016年12月29日起至2017年11月30日止，工程款支付方式等，工程内部承包给***，承包方式为包工包料，旺典公司在甲方项下盖章，***在乙方签名。2018年6月4日旺典公司（乙方）与七星农场（甲方）签订了《补充协议》约定：沥青混凝土路面14250平方米，路缘石3630米，块料铺设1902平方米及散水260平方米，并将竣工工期顺延至2018年7月15日，甲、乙双方在《补充协议》上分别盖公章及法人名章。2019年4月16日七星农场建设科出具证明，案涉工程现已完工并投入使用，该工程已经实际交付使用。

另查明，案涉工程发包方系七星农场，承包方系旺典公司。***与旺典公司签订了《建设工程施工合同》（工程内部承包合同书），***系案涉工程的实际施工人。发包方七星农场已给付承包方旺典公司工程款2,739,989.14元，旺典公司给付***1,300,630.00元。旺典公司用***的工程款支付安全文明施工费64,309.21元、履约保证金380,800.00元、农民工保障金114,000.00元。黑龙江建三江国家农业科技园区管理委员会建设和交通局出具说明，按（黑建安【2015】17号）文件要求，将中标通知书中安全文明施工费64,309.21元拨付到旺典公司安全生产费用专项账户（账户23×××86）。七星农场建设科出具履约保证金情况说明，证明承包人（旺典公司）未书面提出竣工验收申请且未报给七星农场工程施工内业资料，导致七星农场无法办理竣工验收手续，另承包人未配合七星农场完成工程竣工结算审核，尚不具备返还履约保证金380,800.00元的条件，返还的对象为旺典公司。黑龙江北大荒农垦集团总公司建三江分公司人力资源部出具情况说明，七星农场整体搬迁（危房改造）五期建设项目外网工程第三标段建设工程，于2017年10月25日缴纳农民工保障金114,000.00元，至今未办理返还农民工工资保障金。

再查明，旺典公司于2018年11月22日给***出具了案涉工程竣工结算单，结算单载明涉案工程总价为3,389,542.47元。

一审法院认为：2016年12月13日，黑龙江省建三江农垦旺典建筑工程有限公司对案涉工程发出投标文件，12月20日取得中标通知书，2016年12月20日，发包方七星农场与承包方旺典公司签订案涉工程《建设工程施工合同》，该合同为有效合同。2016年12月31日，***与旺典公司签订了《建设工程施工合同》（工程内部承包合同书），系旺典公司违法转包，该合同为无效合同，但案涉工程系***组织施工、进行管理，***无建设工程施工资质，旺典公司违法转包给***进行施工建设。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称:《解释》）第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建设工程施工合同为无效合同”。第四条第（一）项规定：“承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已经实际交付使用，应当视为建设工程已经竣工验收合格，依照该条规定，旺典公司应当给付拖欠的工程款。2018年6月4日，七星农场（甲方）与旺典公司（乙方）签订了《补充协议》约定了沥青混凝土路面、路缘石、块料铺设及散水，并将竣工工期顺延至2018年7月15日，甲、乙各方分别盖公章及法人名章，合同的内容不违反相关法律法规及禁止性规定，该合同为有效合同。七星农场与旺典公司是合同的权利义务主体，旺典公司应当依据合同的约定进行核算、办理案涉工程竣工验收合格手续等。***与旺典公司是违法转包行为，***没有权利与七星农场办理竣工验收合格手续，庭审中旺典公司没有提供证据证实***有不配合旺典公司办理相关的竣工验收的行为，而且案涉工程已经实际交付使用，旺典公司怠于办理竣工验收合格手续的行为构成缔约过失，应当承担责任。

关于税金的问题。旺典公司给付***第一次工程款时，同时扣除了***应交的税金，与***、旺典公司签订的《建设工程施工合同》第八条第1项的约定相符合，双方应当按照合同约定及习惯，履行其各自的义务，税金应为327,559.32元（销项税377,408.98元-进项税143,048.08元+企业所得税68,619.81元+印花税1,142.52元+附加税23,436.09元）。

关于安全文明施工费、履约保证金、农民工保障金的问题。

旺典公司是案涉工程的合同主体，安全文明施工费、履约保证金、农民工保障金应由旺典公司缴纳，竣工验收合格后自然返还旺典公司，旺典公司给付工程款时将***的工程款559,109.21元，用于交付安全文明施工费、履约保证金、农民工保障金，不符合法律规定。旺典公司应返还从***工程款中用于交付安全文明施工费、履约保证金、农民工保障金，合计559,109.21元。

关于工程款数额问题。***、旺典公司签订的《建设工程施工合同》约定工程款为3,808,399.67元，旺典公司与七星农场签订的《补充协议》约定了沥青混凝土路面、路缘石、块料铺设及散水工程数量，没有明确的工程款，旺典公司于2018年11月22日给***出具了案涉工程竣工结算单，结算单载明涉案工程总价为3,389,542.47元。***请求旺典公司给付工程款应为1,761,353.15元（3,389,542.47元-1,300,630.00元-税金327,559.32元），有事实和法律根据，予以支持。

关于***要求旺典公司给付利息损失的问题。根据《最高人民法院建设施工合同司法解释(二)》第三条规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，旺典公司怠于办理竣工验收手续，导致案涉的工程款至今没有履行，其行为构成缔约过失责任，应当承担责任。旺典公司盖章的竣工结算单，应视为对工程总价的认可即给付工程款之日，对于利息损失，予以支持。

综上所述，判决：一、旺典公司给付***工程款1,761,353.15元，于判决生效之日起十日内履行；二、旺典公司给付***以欠付工程款1,761,353.15元为基数，从2018年11月22日起按中国人民银行同期贷款利率计息至2019年8月19日，从2019年8月20起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付完毕之日止的利息损失；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,481.00元，补交案件受理费6,201.00元，合计27,682.00元，由***负担5,318.00元，由旺典公司负担22,364.00元，财产保全费5,000.00元，由旺典公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院经审理确认一审法院判决认定的事实。

本院认为：本案的争议焦点问题是：1.***与旺典公司之间是挂靠还是转包关系；2.原审确定旺典公司支付***工程款数额是否正确；3.***应承担的税金数额；4.旺典公司是否应当返还履约保证金、农民工保障金、安全文明施工费用。

关于***与旺典公司之间是挂靠还是转包关系问题。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。***与旺典公司虽然签订了《工程内部承包合同书》，但是***并非旺典公司工作人员，且根据双方陈述及协议书的记载，案涉工程独立核算、自负盈亏，工程的材料、人工、费用等全部由***负担。故***与旺典公司之间系名为内部承包，实际旺典公司与***之间为转包关系,原审认定***与旺典公司系违法转包正确。本案属于建设工程施工合同纠纷，***有权向旺典公司主张工程款。

关于原审确定旺典公司支付***工程款数额是否正确、***应承担的税金数额及旺典公司是否应当返还履约保证金、农民工保障金、安全文明施工费用问题。虽然案涉工程一直未进行工程决算，但根据七星农场建设科出具的情况说明，无法办理竣工验收手续是由于旺典公司的原因，原审根据***提供的加盖旺典公司公章的竣工结算总价，扣减已经支付的的工程款，确定旺典公司支付***工程款数额并无不当。由于案涉工程已经实际使用，旺典公司怠于与七星农场履行竣工验收手续，故旺典公司应当及时返还***履约保证金、农民工保障金、安全文明施工费用。对于***应承担的税金，鉴于旺典公司并未与七星农场进行竣工结算，应当以向税务机关实际交付的数额为准，故对于***与旺典公司关于税金的上诉主张，本院不予处理。双方可在案涉工程实际结算后，另案予以确认解决。

综上，旺典公司、***的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21,786.00元（黑龙江省建三江农垦旺典建筑工程有限公司预交20,653.00元，***预交1,133.00元）,由上诉人***负担1133.00元，黑龙江省建三江农垦旺典建筑工程有限公司负担20,653.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　周志强

审判员　　刘宏业

审判员　　侯金明

二〇二一年六月二十五日

书记员　　安　迪