山西中台实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋08民终1585号

上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司，住所地：风陵渡开发区工业大道南段。

法定代表人：李宗让，总经理。

委托诉讼代理人：赵宏伟，北京大成（太原）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西中台实业有限公司，住所地：太原市南中环火炬创业大厦C幢。

法定代表人：梁俊义，执行董事。

委托代理人：黄晓川，女，1995年9月9日生，汉族，住太原市尖草坪区，系该公司员工。

被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司，住所地：风陵渡开发区风陵东街。

法定代表人：韩三强，董事长。

委托诉讼代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴方，山西衡霄律师事务所律师。

上诉人运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司（以下简称嘉鑫公司）及上诉人山西中台实业有限公司（以下简称中台公司）因与被上诉人运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司（以下简称晋风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2016）晋0830民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉鑫公司的委托代理人赵宏伟，上诉人中台公司的委托代理人黄晓川，被上诉人晋风公司的委托代理人贾志凌、柴方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人嘉鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、依法撤销芮城县人民法院（2016）晋0830民初332号民事判决，改判驳回原审本诉原告的诉讼请求或者发回原审法院重新审理；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实严重错误，本案中的招投标属于双方签订合同后且已经开工建设之后，为了履行工程备案手续，从形式上倒办的招投标手续，不具有真实性，合同双方的权利义务应以实际签订的多份合同内容为准。本案中，上诉人与被上诉人已先于2012年6月1日签订了多份《建设工程施工合同》，后于2012年6月25日倒办的招投标手续，其后双方又签订了多份合同。本案中的工程不属于必须招投标工程，仅是为了备案而在形式上倒办的招投标手续，实际中，上诉人在办理投标前已与被上诉人签订了施工合同，并已开工建设；上诉人与被上诉人之间的二十余份施工合同，不论是在招投标手续前，还是手续后，合同内容均与招投标文件有部分不同，故本案所谓的招投标，只是形式备案性质，不是双方真实意思表示。上诉人与被上诉人之间签订的二十余份施工合同，并未违法法律的强制性规定，系双方真实意思表示，应为有效，且在约十七份合同中以特别约定的方式，约定双方应在审计后，以2005年定额进行结算。正如法院认定的事实，双方在实际履行中“仍以标前合同履行权利义务”，故本案应以合同双方实际履行的合同内容，即以2005年定额标准计算工程价款。二、原审判决在双方未对工程进行审计的情况下，即以被上诉人主张的价款来认定工程结算价款，缺乏事实与法律依据。1、本案中，上诉人与被上诉人在多份合同中明确约定“工程竣工验收后，工程结算审计后付到结算价的95%”，这表明，该工程项目应在审计后再行结算付款，付款时应以审计结果为计价依据。而一审法院在双方未经审计的情况下，以被上诉人单方主张的价款来认定上诉人应付的工程款，无事实及法律依据；2、一审法院认定的被上诉人已向上诉人提交了结算报告无证据支持。一审中，不论是被上诉人申请的与其有利害关系证人证言，还是其他证据材料，均是陈述于2014年在太原向中台公司交付了工程结算报告，不能证明被上诉人已向上诉人交付了工程结算报告。反而是被上诉人申请的证人说是于2014年将工程结算报告交付了本案原审被告中台公司，而不是交付上诉人。先不论中台公司是否收到该结算报告，但中台公司于2013年已不再是上诉人的股东，与上诉人不再具备任何关系，被上诉人向其他方提交结算报告，与上诉人无关。三、原审判决适用的法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“黑白合同”的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同性质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，明显适用法律错误。黑白合同通常是出于不正当招投标而产生，该法条的适用应以有“备案的中标合同在先，另行签订不一致合同在后”为前提。本案中，双方签订合同和开工建设在前，形式上的招投标手续在后，双方不存在任何需要签订黑白合同的理由和前提，签订所谓的黑白合同无任何意义。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，不但将倒办的仅仅作为形式备案的招投标文件作为认定双方权利义务的依据，而且在合同明确约定工程付款以审计为前提的情况下，未经审计和结算就以被上诉人单方主张的价款作为工程结算依据，导致认定事实和适用法律严重错误。因此，上诉人特提出上诉，请求依法撤销原判决，予以改判或发回重审。

晋风公司辩称：一、原审法院查明了本案事实。在焦点一、如何确定案涉工程价款。综合了三方面证据，从两方面作出了详尽阐述。1、双方对涉案工程的工程量无异议。本案在一审中，答辩人双方均认可签订的合同，并且上诉人嘉鑫热力公司当庭“自认”王鸿骉受其公司委托，对工程量进行核对。明确表明对王鸿骉签字确认的工程量明细表无异议。2、答辩人根据上述确认的工程量作出的决算书得到上诉人的认可。证人党某、刘某、杨某当庭证言；上诉人的工作人员王鸿骉也认可。在2014年1月20日左右、2014年8月，收到了答辩人提交的结算书。2014年8月收到后，再无提出异议，依法是对结算结果的认可。3、结算书的依据符合实际情况，也符合双方约定。本案的结算书有一部分是合同固定价，有一部分可调价参考了双方工程招投标文件。原审判决依据招投标法及最高人民法院相关司法解释，认为答辩人依据招投标文件确定的计价标准并无不妥，应予支持。二、原审判决认定结算标准证据充分，于法有据。一是如前所述，答辩人依据双方签字确认的工程量。结合双方所签订的合同、招投标文件等据实作出的；二是答辩人的结算书依法进行了送达，证人党某、刘某、杨某等人出庭作证，证实了送达情况。上诉人处王鸿骉亦印证了送达情况；三是法律明确规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不答复（一般认为28天不答复），视为认可竣工结算文件。本案2014年1月收到竣工结算文件，提出修改意见，至2014年8月再次收到修改后的结算文件，再无答复，依法视为对竣工结算文件的认可。三、原审判决不存在法律适用问题。上诉人认为原审判决适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条不当，但原审判决主文并未根据该条文，没有引用该条文，不存在适用法律不当的问题。综上，请求：驳回上诉，维持原判。

中台公司对嘉鑫公司的上诉无答辩意见。

上诉人中台公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、依法撤销芮城县人民法院（2016）晋0830民初332号民事判决；二、依法改判上诉人对被上诉人与嘉鑫公司之间的债务不承担连带责任或发回原审法院重新审理；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决仅依据被上诉人提交的来源不明且虚假的文件复印件，即认定上诉人与嘉鑫公司系关联公司，且判决上诉人承担连带责任，无事实及法律依据，认定事实严重错误。一审法院依据被上诉人提交的来源不明且为复印件的文件认定上诉人与嘉鑫公司存在“高层管理人员混同，财产混同”，判决上诉人承担连带赔偿责任，无事实及法律依据。事实上，上诉人与嘉鑫公司系独立的两个法人主体，两家公司股东不同，各自经营互不干涉，财务独立，不存在财产混同现象，更不存在人格混同的问题，一审法院认定事实错误。二、原审判决依据《公司法》第20条之规定，来认定上诉人应对嘉鑫公司的债务承担连带责任，无任何事实根据，且适用法律错误。上诉人于2013年7月11日已不是嘉鑫公司的股东，且没有证据证明上诉人在担任嘉鑫公司股东期间（2011年12月5日至2013年7月11日）有滥用股东权利损害公司利益的行为。故原审法院认定事实错误，适用法律不当。三、上诉人早已不是嘉鑫公司的股东，不应对嘉鑫公司的债务承担责任。上诉人于2013年7月11日已不再是嘉鑫公司的股东，根据《公司法》第3条之规定，公司以其全部财产对公司债务承担责任，故嘉鑫公司的债务应当由嘉鑫公司自己承担，与股东无关，且上诉人早已不是嘉鑫公司的股东，与嘉鑫公司、被上诉人之间的建设工程施工关系没有任何关系，不应当对嘉鑫公司的债务承担责任。综上所述，上诉人与嘉鑫公司系两个独立的法人，根本不存在一审法院所谓的“高层管理人员混同，财产混同”情况，其不应对嘉鑫公司与被上诉人之间的债务承担任何责任。

晋风公司辩称：原审判决在焦点二审查了上诉人中台公司应否对嘉鑫势力公司的债务承担责任，通过合理的举证责任分配，最终在证据的基础上，认为两公司间高层管理人员混同、两公司财产混同，二者实系关联公司，依法应当承担连带清偿责任。一、关于证据来源、效力问题。原审中，答辩人提供了下列证据：1、中台实业公司集字（2012）001号文件复印件；2、中台实业公司集字（2014）010号文件复印件；3、中台实业公司集字（2014）011号文件复印件；4、嘉鑫热力公司2015年1月26日请求报告复印件；5、嘉鑫热力公司2011[11]号任免书；6、嘉鑫热力公司工商登记信息及后附股东会决议等。上述证据除证据6外，均复制于嘉鑫热力公司。鉴于答辩人无法获取原件，特申请人民法院调取核实。经质证，上诉人仅是以无原件核实反驳，对证据的关联性、合法性并无异议。原审法院为此责令上诉人按上述文件编号在一定期限内提供原始文件，被答辩人逾期未提供。于是，原审法院根据公平原则及诚实信用原则，综合当事人举证能力因素，对答辩人所举证据进行了甄别认定，并无不妥。二、关于上诉人对嘉鑫热力公司的掌控问题。首先是公司间高层人员的混同，并嘉鑫热力公司人员由上诉人决定。例如：中台实业公司文件显示，中台实业公司可以对嘉鑫热力公司法定代表人李宗让及工作人员王鸿骉的职务进行调整、任免。上诉人总经理梁国义在2011年12月至2013年7月为嘉鑫热力公司大股东；其次是财产混同，嘉鑫热力公司的供汽收费标准均由上诉人决定，其财务没有自主权，更甚者嘉鑫热力公司5万元赞助费都要向上诉人打请示报告。因此，本案涉案工程是在上诉人为嘉鑫热力公司显名股东时期施工，其作为股东滥用股东权利。据了解，将嘉鑫热力公司的财产抵顶自己所欠的债务，严重损害了答辩人的合法权益。依法由其承担连带责任，完全符合法律规定。三、上诉人在2011年12月至2013年7月是显名股东没有争议。但是在2013年7月11日不显名后，仍然决定着嘉鑫热力公司的人事、财务，也是不争的事实。比如（2014）010号文件，任命李宗让为中台总经理助理，免去李宗让嘉鑫热力公司经理职务，任命王鸿骉为技术部部长；（2014）011号文件，对嘉鑫热力公司做出供汽收费标准的规定通知。因此，不论上诉人是否是嘉鑫热力公司股东，都实际掌控着嘉鑫热力公司，原审判其承担责任并无不妥。综上，请求：驳回上诉，维持原判。

嘉鑫公司对中台公司的上诉无答辩意见。

晋风公司向原审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即支付原告工程款1106.6867万元及利息（利息自2013年11月15日起计算至款项付清之日止）。2、本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用由被告负担。

原审法院认定事实：2010年8月至2011年9月，原告晋风公司与被告嘉鑫公司先后就嘉鑫公司锅炉基础、围墙及附属零星工程、蓄水池、新建锅炉基础、高砖烟囱、工业大道管网签订6份施工合同，合同价款或约定采用固定总价方式、或约定以实结算，或未约定。合同签订后，原告即进入工地施工。2012年6月1日，原告又与被告嘉鑫公司签订风机房土建、辅助车间土建、渣房土建、管道安装等13份施工合同，合同均由管炳祥代理签订，并约定合同价款采用可调价格确定，变更签证后由监理、甲方认可后，按照2005山西省建筑工程消耗量定额计算，规费按核定的规费计取，材差按运城地区施工期间的材料指导价格调整，同时约定由原告垫资施工。合同约定工程量确定时间为每月底，依2005山西省建筑安装工程消耗量定额计算,工程竣工验收后，工程结算审计后付到结算价的95%，余5%为质保金，质保期一年。工程款支付约定承包方应在工程的每个结算期前7日，书面向发包方呈报该结算金额，每月初按双方核定的工程款80%支付。2012年6月25日，原告晋风公司以1314.54万元标价中得被告嘉鑫公司包括上述合同内容在内的厂房及附属工程，中标编号晋景招（2012）074号，该施工招标文件规定对工程投标报价采用固定投标报价方式，计算方法以施工图预算计价，选用2011年《山西省建设工程消耗量定额》、价目汇总表、2011年费用定额和计价办法及《运城工程造价信息》2012年第1期材料指导价格表。双方未签订中标备案合同。施工中，原告及时对工程完成量及新增项目进行核算，并由被告项目负责人王鸿骉、审计公司代表杨伟伟签字确认。

2011年8月17日至2014年1月28日，被告嘉鑫公司通过现金支票或网银转账、劳保基金方式向原告支付了部分工程款。现原告以2005年山西省建设工程消耗量定额计算2010年8月至2011年9月合同工程总价，以2011年山西省建设工程消耗量定额计算2012年6月1日之后合同总价，提起诉讼。

以上事实有原被告当庭陈述及认可的建设施工合同、决算书、施工招标文件、现金支票、转账支票、转账记录、收据等在卷证实。

原审法院认为诉争焦点为：一、如何确定案涉工程价款；二、被告中台公司应否对嘉鑫公司的债务承担责任；三、被告嘉鑫公司反诉能否支持。

原审认为，被告嘉鑫公司应依合同之诚实履约原则承担支付工程款责任，并承担相应利息，依《最高人民法院关于审理建设工程建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自应付工程价款之日起计付，本案应付之日依上述解释第十八规定建设工程实际交付之日，晋风公司当庭陈述于2013年11月15日交付使用，嘉鑫公司不持异议，本院予以认定，自该日期计算至款付清之日。被告中台公司对上述债务承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，参照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，判决如下：一、被告运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司于本判决生效后十五日内支付原告运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司工程款10186359.78元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月15日算至款付清之日；二、被告山西中台实业有限公司对上述债务承担连带责任；三、原告运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内向被告运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司出具5945233.65元建筑业发票，并在取得上述工程款后五日内出具相应发票；四、驳回原告运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司其它诉讼请求；五、驳回反诉原告运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司其它诉讼请求。案件受理费88202元，由被告运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司、山西中台实业有限公司共同承担78000元，由原告运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司承担10202元，反诉案件受理费66970元（反诉原告运城市风陵渡开嘉鑫热力有限公司已交纳16075元），由反诉原告运城市风陵渡开嘉鑫热力有限公司承担66000元，由反诉被告运城市风陵渡开发区晋风建筑安装工程有限公司承担970元。

本院二审期间，上诉人嘉鑫公司当庭提交一份最高法院判例，欲说明一审法院以招投标文件确定的计价标准计算工程款是错误的；上诉人中台公司提交两组证据，一组为二上诉人的企业信用信息公示报告，证明二上诉人的注册地址、经营范围完全不同，公司法定代表人、股东、执行董事、监事等人员也各不相同，不存在相互兼任的情形。第二组为两份最高人民法院的裁判文书，证明在有确切证据证明两公司之间存在关联关系的情况下，最高院最终认定两公司不构成人格混同，一审认定二上诉人构成人格混同明显错误。

被上诉人对二上诉人提交的以上证据的真实性及关联性均存异议，对其证明目的不予认可。

本院审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案所争议的焦点为：1、本案所涉的工程量及工程价款能否依法确定；2、一审判决所采用的工程量及价款的计算标准及方式是否正确；3、中台公司是否应对本案所涉债务承担连带责任。依据已经查明的事实，晋风公司与嘉鑫公司对已完工工程量均无异议。关于合同价款，双方之间于2010年8月至2011年9月签订的6份施工合同，合同价款或约定采用固定总价方式、或约定以实结算，不存在调差的问题；2012年6月1日后签订的其余合同，约定合同价款采用可调价格确定，变更签证后由监理、甲方认可后，按照2005山西省建筑工程消耗量定额计算，规费按核定的规费计取，材差按运城地区施工期间的材料指导价格调整。2012年6月25日，晋风公司又以1314.54万元标价中得嘉鑫公司包括上述合同内容在内的厂房及附属工程，中标编号晋景招（2012）074号，该施工招标文件规定对工程投标报价采用固定投标报价方式，计算方法以施工图预算计价，选用2011年《山西省建设工程消耗量定额》、价目汇总表、2011年费用定额和计价办法及《运城工程造价信息》2012年第1期材料指导价格表。双方未签订中标备案合同，但依《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉案工程非系必须招投标工程项目，该招标投标中标从本质上来论实系合同双方以招投标方式对前合同价款等实质性内容的变更。能够说明晋风公司与嘉鑫公司在签订上述合同后，又通过招标文件，将合同内容进行了实质性的变更，系双方真实意思表示，嘉鑫公司虽上诉称招标文件不属其真实意思表示，但未提供任何证据支持其主张，本院不予认可。一审中证人党某、刘某、杨某出庭作证，证实晋风公司在2014年8月底将工程结算文件送至嘉鑫公司，嘉鑫公司、中台公司的工作人员王鸿骉对此表示认可，送达问题已有充分证据证实。依据我国建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，结算文件送达后28天不答复视为嘉鑫公司对结算文件的认可。原审法院采信嘉鑫公司默认的结算文件计算涉案工程价款于法有据。嘉鑫公司上诉称双方未对案涉工程进行结算的理由不能成立，本院不予支持；至于中台公司称其并非嘉鑫公司的股东，二者不存在任何关系，不应当对其债务承担连带责任。但根据查明的事实，中台公司在2013年7月与嘉鑫公司的股东关系消灭后，二公司仍然存在着管理人员及财产的混同。其中中台公司集字（2014）010号文件任免了李宗让、王鸿骉等嘉鑫公司的主要人员；（2014）011号文件以通知形式对嘉鑫公司的供汽收费标准作出决定。股东分为显名股东与隐名股东，据工商登记信息显示，2011年12月至2013年7月期间，中台公司为嘉鑫公司的显名股东，双方对此不持异议。但在2013年7月中台公司的显明股东身份消灭后，仍以文件、通知等的形式决定着嘉鑫公司人事、财务。公司享有独立人格，得以独立承担责任，而中台公司对嘉鑫公司行使人事任免权及财产权的行为，导致嘉鑫公司的法人资格失去独立性，原审法院认定其二者为关联公司，并要求中台公司对嘉鑫公司的债务承担连带责任并无不当。中台公司上诉认为其不应当对嘉鑫公司的债务承担连带责任的主张理据不足，本院不予支持。

综上所述，嘉鑫公司及中台公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费165836元，由上诉人运城市风陵渡开发区嘉鑫热力有限公司及上诉人山西中台实业有限公司分别承担82918元。

本判决为终审判决。

审判长　　王拂晓

审判员　　高军武

审判员　　王玉林

二〇一七年七月二十三日

书记员　　介　宁