连云港瑞金源建设工程有限公司与连云港中鑫市政工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事案件民事裁定书

（2016）苏民申3448号

再审申请人连云港中鑫市政工程有限公司（以下简称中鑫公司）因与被申请人连云港瑞金源建设工程有限公司（以下简称瑞金源公司）、***、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民终字第01511号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中鑫公司申请再审称，（一）一、二审判决遗漏诉讼主体连云港信迪嘉贸易有限公司（以下简称信迪嘉公司）。中鑫公司将承包的工程部分分包给信迪嘉公司，信迪嘉公司出具证明证实这一点。信迪嘉公司亦委托余方成领取了部分工程款。故涉案部分工程由信迪嘉公司承包并实际施工，其与本案有关联性，为了查清事实，其应当参加诉讼。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.信迪嘉公司将工程分包给瑞金源公司，中鑫公司并不知情。2.瑞金源公司与***于2011年12月8日结算，直到瑞金源公司于2014年4月2日起诉，期间中鑫公司并不知道瑞金源公司实际参与施工，仍将工程款付给了信迪嘉公司，中鑫公司不存在过错。（三）一、二审判决适用法律错误。中鑫公司分包给信迪嘉公司的工程价款为5362663元，已支付5100000元，尚欠262663元。中鑫公司只应在262663元扣除税收后的范围内承担责任。中鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为,关于挂靠中鑫公司承包并分包工程的主体是***还是信迪嘉公司。经查，2011年10月12日抬头为中鑫公司与瑞金源公司的《合同协议书》中，落款处由***签名并加盖“连云港中鑫市政工程有限公司项目部（1）”。涉案工程施工中，信迪嘉公司出具授权委托书，授权余方成收取工程款，中鑫公司向余方成支付了部分工程款。二审中，信迪嘉公司出具证明，证实其挂靠中鑫公司承包案涉工程。证人刘某证实以中鑫公司名义承接的涉案工程一部分由瑞金源公司施工，另一部分由其施工，向其转包工程的是信迪嘉公司，并提供了其与信迪嘉公司签订的工程施工合同原件。本院认为，中鑫公司认为信迪嘉公司挂靠其承包案涉工程并向瑞金源公司分包，但不能提供挂靠协议。尽管信迪嘉公司曾出具授权委托书委托余方成收取工程款，中鑫公司也向余方成支付了部分工程款，但这不足以证明向瑞金源公司转包工程的是信迪嘉公司。二审中信迪嘉公司出具证明证实其挂靠中鑫公司承包案涉工程，但不能提供证据证实，且与2011年10月12日抬头为中鑫公司与瑞金源公司的《合同协议书》由***个人签名的事实不符。因***非中鑫公司员工，其在2011年10月12日抬头为中鑫公司和瑞金源公司的《合同协议书》上签名，不能代表中鑫公司，在无其他证据证明***系代表信迪嘉公司签名的情况下，应当认定***签名系个人行为。至于信迪嘉公司向刘某转包部分案涉工程，系***将个人主体与其一人独资的信迪嘉公司主体混淆所致，不能直接证明信迪嘉公司挂靠中鑫公司承包案涉工程并分包的事实。瑞金源公司系分包工程的相对方，其认为***向其分包了工程，并有2011年10月12日的《合同协议书》中***个人签名证实，故一、二审认定***挂靠中鑫公司承包并分包案涉工程，并无不当。 关于是否遗漏主体信迪嘉公司。因案涉工程系***个人挂靠并分包，尽管***一人独资的信迪嘉公司授权他人向中鑫公司收取了部分工程款，并将案涉工程部分分包给了刘某，此系***将个人与公司主体混淆所致，信迪嘉公司与瑞金源公司并无合同关系，故信迪嘉公司与本案无关，不是必要共同诉讼人，一、二审未追加其为当事人并无不当。 关于瑞金源公司是否分包了案涉工程。瑞金源公司提供了《合同协议书》及与***进行工程结算的材料，应当认定***以中鑫公司名义承包工程后部分分包给了瑞金源公司，由瑞金源公司实际施工完毕，一、二审对此认定并无不当。至于中鑫公司按照信迪嘉公司的授权委托书付款，系其对案涉工程承包人认识错误，不足以证明一、二审认定事实错误，中鑫公司此申请再审理由不能成立。 关于中鑫公司承担的责任。中鑫公司作为被挂靠人，应当对挂靠人***欠付瑞金源公司的工程款承担连带责任。至于中鑫公司认为其只在欠付挂靠人工程款数额范围内承担连带责任，并无法律规定。故一、二审判决中鑫公司承担连带偿还责任，并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

本院审查中，中鑫公司为证明涉案工程系信迪嘉公司挂靠施工，提交如下证据：1.2012年1月21日信迪嘉公司向中鑫公司出具的授权委托书，授权余方成到中鑫公司领取涉案工程款。2.2012年5月20日工程量分包结算协议，结算人为中鑫公司和信迪嘉公司。3.证人刘某持有的工程转包合同及结算表，刘某解释，2011年10月5日信迪嘉公司将开泰路到玉竹路的铺设电缆管道的工程转包给其施工，其与信迪嘉公司签订了合同并施工完毕，但信迪嘉公司只付款35万元，余欠工程款未付，信迪嘉公司称瑞金源公司打官司要求中鑫公司付款赢了，让其亦到中鑫公司要求付款，所以其向法院寄送执行异议材料。瑞金源公司经质证认为，对证据1、2不认可；证据3中合同书落款时间与本案工程中标时间不吻合，故该合同不真实；结算表与其没有关联性，对三性无法确认。新海连公司质证认为，对上述证据无异议。 本院认证认为，刘某持有的合同签订日期在中鑫公司承包工程后，与涉案工程施工时间并无矛盾之处，该证据系原件，亦与本案有关联，应予确认；中鑫公司提供的其他书证均系原件，与本案有关联，应予确认。 本院审查中，瑞金源公司陈述，其只负责涉案工程中过河道及穿越公路部分管道铺设，用机器人从公路及河道下面将管道拉过来，其他地面下的管道不是其铺设。证人刘某陈述，其负责在地面上挖沟、挖井并埋设管道。

驳回连云港中鑫市政工程有限公司的再审申请。

审判长　陈　勤 审判员　刘嗣寰 审判员　成荣海

书记员　章芳芳