某某与浙江兆丰建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0782民初1853号

原告***。

委托代理人ＸＸ威，浙江金甲律师事务所律师。

被告浙江兆丰建设有限公司，住所地：义乌市佛堂镇朝阳东路95号。

法定代表人毛晓君。

原告***为与被告浙江兆丰建设有限公司承揽合同纠纷一案，于2016年1月25日向本院起诉，本院立案受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人ＸＸ威、被告浙江兆丰建设有限公司的法定代表人毛晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年3月7日，被告与义乌市北苑街道下里角塘村民委员会签订《北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同》一份，约定将北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标发包给被告施工。被告在中标签订施工合同后将合同项下的工程转包给原告实际施工。2013年7月18日，原、被告补签了《浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书》一份，约定原告为涉案工程的项目负责人，实际完成施工义务。原告在施工期间向被告支付了工程工期、质量、安全保证金34.1万元，工程工期、质量保证金在工程竣工验收合格后退还，工程安全保证金在工程完工后退还。被告向原告拨付工程款进度按《北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同》付款条件和工程款实收情况办理。后涉案工程由原告实际施工完毕并竣工。2014年1月14日，经北苑街道办事处召集相关人员进行了竣工验收，提出了存在的质量问题。经原告整改，2015年12月4日，北苑街道再次对涉案工程进行验收后确定为合格工程。2015年11月3日，经北苑街道委托审计，该工程的审定价为3229371元。义乌市北苑街道下里角塘村民委员会已支付被告四次工程款合计3067902元，其中2012年11月9日34万元，2013年6月27日68万元，2013年11月8日170万元，2015年11月26日347902元。前三次，被告均按约向原告支付工程款，但第四次至今未有支付。现原告请求判令被告立即返还原告工程工期、质量、安全保证金34.1万元并赔偿利息损失（从2015年12月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）；被告立即支付原告工程款347902元并赔偿利息损失（从2015年11月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）。庭审中，原告确认要求退还的保证金为34万元，被告在原告起诉后支付工程款10万，尚欠247902元。

被告浙江兆丰建设有限公司辩称，这个工程是我公司与***签订的项目管理施工协议，后来又签了一份不欠款协议书，本案工程在2014年1月14日已经竣工验收，但到2014年6月份还有工人到建设局上访，原告没有履行与我公司签订的相关条款。当时约定如果发生劳资纠纷，导致兆丰公司对外承担责任，原告自愿承担20万元的违约金。2016年2月份，原告组织多人到公司催、吵，现在我还垫付了10万元钱。原告起诉的34.1万元，我公司至今未收到该笔款项。根据项目管理施工协议第三条第六项的约定，工程是2011年11月23日承建，竣工初验是2014年1月14日，项目履行完毕是2015年10月4日，有延误工期，这笔费用大约11万元左右。根据项目管理施工协议第六条补充条款第三款的约定，原告应退回有关证件，但我公司催讨多次，到现在原告也未按该约定履行。原告***把上述几个问题处理好，我方公司于处理好的次日将款项支付清楚。

原告补充称，34.1万元是按约定由朱某代缴的，被告公司确认收到过。欠款造成的原因是因为被告没有按时结算工程款和退保证金造成的。合同的这个约定是不公平的也是无效的。关于工程技术审计资料归档工作，这是被告作为承包人应当履行的义务，不应当通过转包协议转嫁给转包人。建造师证书应由被告自己向缴纳单位退回。

原告为证明其主张向本院提交如下证据：

一、北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同复印件一份，证明2012年3月7日，被告与义乌市北苑街道下里角塘村民委员会签订《北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同》一份，约定义乌市北苑街道下里角塘村民委员会将北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标发包给被告施工。

二、浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书复印件一份，证明2013年7月18日，原告与被告补签订《浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书》一份，约定原告为涉案北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标的项目负责人，实现完成施工义务。原告在施工期间向被告支付工程工期、质量、安全保证金34.1万元。工程工期、质量保证金在工程竣工验收合格后退还，工程安全保证金在工程完工后退还。被告向原告拨付工程进度款按《北苑街道下里角塘旧村改造市政工程六标施工合同》付款条件的工程款实收情况办理。

三、北苑街道石桥头室外舞台等工程验收会议纪要复印件一份，证明2014年1月14日，经北苑街道办事处召集相关人员对涉案工程进行竣工验收，提出了存在的质量问题。

四、北苑街道下里角塘村市政配套三、四、五、六、十七、十八标工程竣工验收会议纪要复印件一份，证明2015年12月4日，经北苑街道办事处召集相关工作片、设计、村两委、监理单位、施工单位有关人员再次对涉案工程进行验收后为合格工程。

五、收款收据三份，证明原告通过朱某向被告支付工程工期、质量、安全保证金34.1万元。说明一点：收款收据有一笔为30万元，其中的6万元是本案工程的保证金。

六、工程造价咨询报告书一份，证明经由义乌市北苑街道办事处委托，2015年11月3日，义乌市国信勘测造价咨询有限公司审核，涉案工程审定价3229371元。

七、义乌村级工程项目款支付监审单、进账单、建筑业统一发票各四份，证明义乌市北苑街道下里角塘村民委员会已支付被告四次工程款合计306.7902万元。支付日期及金额分别是2012年11月9日34万元、2013年6月27日68万元、2013年11月8日170万元、2015年11月26日347902元。说明一点：该组证据均为复印件，但加盖了义乌市北苑街道下里角塘村民委员会公章。

八、中国工商银行自助终端凭条一份，证明原告向被告支付了涉案的347902元的工程款所需发票而缴纳的税金。

九、进账单一份，证明2014年1月16日义乌市北苑街道下里角塘村经济合作社将涉案的34.1万元的保证金退还给了被告。

被告质证认为，1、对北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同没有异议。2、对浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书没有异议，协议中约定原告在施工期间向被告支付34.1万元的保证金，但实际上原告未向我公司支付该笔款项。3、对北苑街道石桥头室外舞台等工程验收会议纪要没有异议。4、对北苑街道下里角塘村市政配套三、四、五、六、十七、十八标工程竣工验收会议纪要没有异议。5、对三份收款收据，朱某并没有把该款项交到公司账户。6、对工程造价咨询报告书没有异议。7、对义乌村级工程项目款支付监审单、进账单、建筑业统一发票没有异议。8、对中国工商银行自助终端凭条没有异议。9、对进账单没有异议，这笔钱退回到我公司之后，我公司已经退还给原告***了。这是履约保证金，已经退还给原告了，这跟工程工期、质量保证金是两笔钱，只是数额一样的。

另，原告申请证人朱某出庭作证，证明本案涉案保证金由朱某代原告交付。

原告对证人证言质证认为，证人证言可以证明三张收款收据前两张分别是20万元和8万元，最后一张30万元当中其中有6万元是由证人朱某代交涉案工程保证金，可以证明原告向被告分三笔支付保证金共计现金34万元。

被告质证认为，朱某与本案无关，朱某交于公司的这笔钱没有交到公司账户，刚才他说是现金，但我公司目前为止查不到这笔钱。

被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据：

一、不欠款承诺书复印件一份，证明原告曾作出承诺，竣工验收之后三个月之内要付清工程的所有款项，但后面原告没有按约履行。

二、承包协议复印件一份，证明证人朱某在同时期与被告存在其他工程关系。

三、聘用合同复印件一份，证明原告在承包施工时是被告公司员工。

原告质证认为，1、对不欠款承诺书真实性没有异议，对关联性有异议，不能达到被告的证明目的，我方认为本案所涉工程在2015年12月4日才验收合格，到现在为止，没有达到应当付清所有员工工资的三个月的条件。所有对外人员工资原告是愿意支付的，但是前提是被告应当按约及时支付涉案工程的工程款。承诺书当中约定的违约金是过高的，是无效的。2、对承包协议的真实性无异议，但对证明目的有异议。该承包协议中工程的保证金只有24万元，是按合同价245.33万元的10%计算的。该24万元保证金在朱某交钱时有被告财务人员出具的金额为30万元的收款收据中支付，其余6万元是代原告交纳的保证金。原告的保证金也是按合同价340.97万元的10%计算的，即34万元。3、对聘用合同的真实性无异议，从合同期限自工程开工至全部完工来看，该合同是被告为了以内部承包的名义规避监管，掩盖其转包而订制的假合同。事实上，原告在签订转包合同之前、履行转包合同期间到工程竣工后均不是被告员工，被告没有向原告支付一分钱工资，也没有交纳过社会保险，双方之间不存在劳动关系。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

被告对原告提供的证据一、三、四、六、七、八、九无异议，本院确认其证明力。被告对证据二的《浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书》真实性无异议，该证据能够证明被告将涉案工程交给原告实际施工的事实，本院对此予以确认；至于合同约定的保证金是否交付，将结合其他证据予以认定。证据五的三份收款收据，金额合计为58万元，被告辩称未收到该笔款项，但认可收款收据上加盖的其公司财务专用章的真实性，本院确认朱某向原告交付58万元款项的事实。至于该证据能否达到原告证明目的，将结合其他证据予以认定。证人与原、被告双方均无利害关系，且系本案有关事实的参与者及知情者，本院对其证言的证据效力予以认可，至于能否达到原告证明目的，将结合其他证据予以认定。

被告提供的证据一系建设工程项目管理施工协议书的附件，从施工协议书中双方的权利义务关系看，被告中标后将全部的合同项下的工程交由被告进行实际施工，自己收取相应的管理费，此系建设工程领域典型的转包形式，故原、被告签订的该份协议书因违反有关法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效，而被告提供的证据一作为该协议的附件亦应认定为无效。综上，该证据不能达到被告的证明目的。被告提供的证据三中合同期限与原告的施工期间相吻合，合同中约定工资在施工工程中支付，且被告未提供其实际向原告支付工资、缴纳社保的证据，该合同明显系为了掩盖双方转包合同的违法性而签订，系以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定为无效合同。证据二的真实性予以确认，但该合同价为245.33万元，依据被告公司收取保证金的标准及收费习惯，朱某在该工程中应缴纳的保证金为24万元，而其实际缴纳的金额为58万元。被告未能对差额部分予以合理的说明及举证，该证据不能达到其证明目的。

本案的争议焦点为原告在实际施工涉案工程时是否向被告支付了工期、质量、安全保证金？就此争点分析如下：1、原、被告签订的《浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书》中明确约定原告应向被告交纳34.1万元工程工期、质量、安全保证金，此系工程施工前的在先义务，现原告已按约施工完毕，被告已按约支付部分工程款。若原告之前未缴纳该笔款项，被告在此情形下完全可以从前期拨付工程进度款时扣除，现被告将前三笔工程款全额支付原告与被告公司利益相违背，亦与常理不符。2、原告提供的三份收款收据能够证明证人朱某向被告缴纳了款项合计为58万元，其中28万元的交款名义是北苑街道下里角塘旧村改造市政配套工程质量、安全、工期保证金，30万元交款名义是北苑街道上里角塘旧村改造市政配套工程质量、安全、工期保证金；被告提供的与朱某的施工协议表明其承包的是北苑街道上里角塘旧村改造市政配套工程，向被告缴纳的款项应为24万元；证人朱某出庭证明其中金额为28万元的二份收款收据及第三份30万元收款收据中的6万元是代原告缴纳的北苑街道下里角塘旧村改造市政配套工程质量、安全、工期保证金，合计34万元。上述证据能够相互印证，形成证据链条，被告未能提供的充分的反驳证据推翻其证明力。综上，本院认定原告已向被告支付了工期、质量、安全保证金，数额为34万元，现原告施工工程已竣工，被告应予退还。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2012年3月7日，被告与义乌市北苑街道下里角塘村民委员会签订《北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同》一份，约定将北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标发包给被告施工。被告在中标后将合同项下的工程转包给原告实际施工。2013年7月18日，原、被告补签了《浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书》一份，约定原告为涉案工程的项目负责人，实际完成施工义务。原告应向被告支付工程质量、安全、工期保证金34.1万元，工程工期、质量保证金在工程竣工验收合格后退还，工程安全保证金在工程完工后退还。被告向原告拨付工程款进度按《北苑街道下里角塘村旧村改造市政工程六标施工合同》付款条件和工程款实收情况办理。原告实际向被告支付上述保证金34万元，现原告已将涉案工程施工完毕并通过竣工验收。该工程的审定价为3229371元，义乌市北苑街道下里角塘村民委员会已分四次向被告支付工程款合计3067902元，其中2012年11月9日34万元，2013年6月27日68万元，2013年11月8日170万元，2015年11月26日347902元。被告已向原告支付前三笔工程款，第四笔工程款在原告起诉后支付了10万元，余款247902元至今未有支付，工程质量、安全、工期保证金34万元亦未予退还。

本院认为，虽原、被告签订的《浙江兆丰建设有限公司建设工程项目管理施工协议书》因违反有关法律及行政法规的强制性规定而无效，但原告实际施工的的涉案工程已施工完毕并经竣工验收合格，原告有权要求参照合同约定支付工程价款并退还保证金。被告收取原告工程质量、安全、工期保证金34万元尚未退还及尚欠原告工程余款247902元的事实清楚，证据确凿。原告要求被告退还保证金及支付工程余款的诉请于法有据，本院予以支持。至于原告主张的利息损失，基于原、被告之间转包行为的违法性及原告的主观过错，本院不予支持。被告的辩解依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：

一、被告浙江兆丰建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告***工程质量、安全、工期保证金人民币34万元，并支付原告工程款人民币247902元，以上合计587902元。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5370元，由原告负担370元，由被告负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币10740元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）

审 判 员　　张　凯

二〇一六年三月二日

代书记员　　颜虹英