连云港澳圣建设工程有限公司、连云港市瑞海企业管理服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终1542号

上诉人（原审原告）：连云港澳圣建设工程有限公司，住所地连云港开发区猴嘴海滨路97号。

法定代表人：张春明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张强，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱士欢，江苏田湾律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：连云港市瑞海企业管理服务有限公司，住所地连云港市海州区宁海街道办事处太平村福海路6号。

法定代表人：张伟轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张华，江苏同科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李春秀，江苏同科律师事务所律师。

原审第三人：李大德，男，汉族，住连云港市海州区。

原审第三人：江苏上元建材建筑有限公司，住所地连云港开发区大浦工业区（昌圩路与临洪大道交汇处）。

法定代表人：孙毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李方剑，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李某，男，该公司员工。

上诉人连云港澳圣建设工程有限公司（以下简称澳圣公司）因与被上诉人连云港市瑞海企业管理服务有限公司（以下简称瑞海公司）及原审第三人李大德、江苏上元建材建筑有限公司（以下简称上元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人澳圣公司上诉请求：1.请求撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5173号民事判决书，依法改判并支持澳圣公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由瑞海公司承担。事实与理由：一、被上诉人违背合同相对性，向合同相对人之外的原审第三人李大德付款，违反了合同法的基本原则。一审法院认为付款并无不当的裁判观点是错误的。且一审法院将该200万元款项认定为支付给上诉人的楚州路及支路新建工程款项，也是没有事实和法律依据的。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”上诉人与被上诉人2015年12月9日签订的《建设工程施工合同》第九条约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”专用条款九（10）中约定“竣工结算办理完毕，发包人应根据确认的竣工结算书在30日内向承包人支付工程竣工结算价款。”根据合同相对性原则和双方的合同约定，被上诉人（发包人）的工程款应向其合同相对方，即上诉人（承包人）支付。被上诉人在无法律依据的情况下，无视上诉人开具的要求转账的收据，私自突破合同相对性原则，将200万元工程款以承兑汇票的形式支付给李大德，是其内部管理错误所致，上诉人开立给被上诉人的发票和收据上均有付款方式的指定，就是要求被上诉人将工程款转账至上诉人的账户，被上诉人没有按照此方式付款是错误的，同时在李大德没有上诉人的书面委托情况下，被上诉人就将该款项付给李大德也是错误的。被上诉人财务人员没有依照财务管理规定在承兑汇票上备书上诉人的名称，这给李大德可以使用该汇票提供了机会，致使上诉人无法拿到该汇票。被上诉人主管单位负责人原宁海街道办事处书记杜某某和主任李某某均承认该付款行为是错误的。2018年7月31日前，被上诉人系海州区宁海街道办事处农村经济和农业技术服务中心的全资下属公司，被上诉人的两笔错误付款分别发生在2016年9月和2018年2月。作为宁海街道办事处书记杜某某、主任李某某分别到原审第三人上元公司沟通过此事，明确承认没有付款到上诉人账上，是被上诉人的错误，因担心政府内部追责问题，提出由李大德出个还款计划给被上诉人，再由被上诉人给上诉人出个还款计划。因此2020年4月21日，杜某某通过微信发了一份李大德的承诺书给上元公司总经理许春光。李大德在2021年1月18日一审庭审中陈述：“这个所有费用我和某公司结账。”被上诉人在同日的庭审中陈述：“本案纠纷发生之前，瑞海公司并不清楚澳圣公司与李大德和上元公司之间的关系，瑞海公司一直认为李大德就是澳圣公司及某公司在该项目的负责人”，被上诉人在没有看到任何授权的情况下，仅以主观意识，错误地将200万元工程款支付给第三人李大德，是其内部管理问题。鉴于以上事实，被上诉人应当按合同约定向上诉人支付剩余工程款，对于付款错误部分，被上诉人应向李大德追偿。一审法院确认了发包人将200万元工程款直接支付给李大德，对直接支付的错误行为没有进行认定。二、一审法院认定李大德是实际施工人是错误的。最高人民法院（2014）民申字第737号《民事裁定书》中认为，对于实际施工人的认定应当主要从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料来进行认定。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”上诉人在承接了楚州路及支路建设工程后，将该工程分包给连云港某建筑工程有限公司（以下简称某公司）（后被上元公司吸收合并）施工，上诉人、某公司、上元公司同为连云港市工业投资集团有限公司的下属公司。某公司承接工程后，派驻了项目负责人李某、施工员徐某、杨某某等现场管理人员，现场的施工资料均是由某公司编制的；整个工程的资金也是由某公司实际投入的，2016年1月14日至2016年7月18日，某公司共投入了6999659.2元。上元公司在2021年1月18日的一审庭审中陈述：“合同签订时有转包的想法，但是李大德没有资金，实际履行过程中某公司出资。”因此，楚州路及支路工程的实际施工人应为某公司，而非李大德。李大德仅参与部分劳务，技术和资金都是由上诉人承担。一审法院认定李大德组织人员进行施工是错误的，实际上涉案工程一直是由上诉人组织技术人员和管理人员、项目经理直接参与施工的。三、一审法院认为上诉人无权主张海州电子信息产业园D区土方及清理工程的工程款，是错误的。李大德在2020年11月9日一审庭审中针对海州电子信息产业园D区土方及清理工程陈述如下：“是国家那年有个规定，决算不能超过招投标10%，如果超出要重新招投标的，后来说不要麻烦了，就用了某公司补了招投标手续。”对此上元公司也是认同的。事实上，海州电子信息产业园D区土方及清理工程合同和楚州路及支路工程合同对应的是一个工程项目，均是楚州路及支路工程合同项下的工程内容，是被上诉人为了规避国家的工程管理规定，将超过招投标10%部分拆解出来后签订的合同。上元公司在2021年1月18日的一审庭审中也明确表示同意上诉人一并主张。因此，以上两个合同对应的工程款均应支付给上诉人。综上所述，一审法院未能全面查明事实，导致一审判决事实认定错误，适用法律错误。

被上诉人瑞海公司二审辩称：1.原审第三人李大德不仅是涉案工程合同承包方澳圣公司的招投标经手人、施工过程中的负责人，也是上诉人每次向被上诉人领取工程款的经手人。上诉人每次收款均是由李大德经手向被上诉人提供发票的收据，李大德在转账凭证上予以签字确认。其中有三笔款项是以承兑汇票方式由经手人李大德领取，该款项并不是被上诉人向李大德付款，而是被上诉人向上诉人支付工程款，仅是经手人为李大德。这三笔分别2016年9月14日的100万元承兑汇票、2018年2月的100万元承兑汇票、2018年10月的50万元承兑汇票，前两笔支付的当日也有转账方式向上诉人付款。其中2016年9月，被上诉人通过承兑汇票方式向上诉人支付100万元工程款，具体支付过程为当时上诉人的财务人员陈某以及经手人李大德均在该承兑汇票留存在被上诉人的复印件上签名认可领走共14张承兑汇票，至于陈某以及李大德对领走的承兑汇票如何处理已经与被上诉人无关。因此，上诉人每次收款均符合双方约定，第一笔被上诉人以承兑汇票方式付款，上诉人并没有向被上诉人发出指令不允许以承兑汇票方式由李大德领取且并未提出异议，两年以后被上诉人再次以承兑汇票方式付款，上诉人仍然没有提出异议，第三次上诉人对被上诉人以50万元的承兑汇票付款更未提出任何异议。2.因某公司承包海州电子信息产业园D区土方及清理工程的合同的签订方并非上诉人，上诉人当然无权主张该工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉。

原审第三人上元公司二审述称：施工过程中的负责人不是李大德，而是李某，我公司的徐某和杨某某为项目部施工员，当时工程资料以及工程签证均由徐某编制，2016年6月13日之前都是由我公司垫资、出资400万左右施工该工程。当时收的土石方过磅单均是由徐某和杨某某签收。陈某是李大德的会计，不是上诉人的会计。2018春节前的一次付款是李某和会计孙某某带去的收据交给瑞海公司的经办人。李大德对该工程仅仅是协调的，不能说明李大德就是该工程的项目负责人。钱款被李大德领取我方没有提出异议是因为当时我方对此并不知情。海州电子信息产业园D区土方以及清理工程合同有招标文件，文件日期为2016年7月25日，正好在楚州路及支路工程施工前后，招标代理机构为江苏恒业工程管理咨询有限公司，这是楚州路及支路工程的一部分。

原审第三人李大德二审未提供答辩意见。

澳圣公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令瑞海公司向澳圣公司支付剩余工程款2897249.01元，并支付延迟付款利息243710.24元（暂计算至2020年7月16日，要求给付至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由瑞海公司承担。

一审法院认定事实如下：2015年12月9日，澳圣公司与瑞海公司签订《建设工程施工合同》，约定瑞海公司将楚州路及支路新建工程发包给澳圣公司施工，工程名称为楚州路及支路新建工程，工程承包范围为包工包料。开工日期2015年12月16日，竣工日期为2016年2月15日，合同价款7449237.70元。工程竣工完工后付40%工程款；工程竣工验收合格之日起12个月再付决算价的30%；工程竣工验收合格之日起24个月一次性付清余款。

2015年12月22日，澳圣公司（甲方）与某公司（乙方，2020年6月被上元公司吸收合并，2020年8月24日办理了注销登记）签订《工程施工分包合同》，约定澳圣公司将楚州路及支路新建工程转包给某公司施工，承包形式为包工包料，固定单价，工程金额为7409237.7元。甲方提取资质管理费1%。

2016年1月8日，某公司（甲方）与李大德（乙方）签订《协议书》一份，约定某公司将楚州路及支路工程转包给李大德施工，承包方式为包工、包料、包工期，工程价款7449237.70元。甲方所得固定管理费为50万元，由甲方在支付工程款中扣除。

在上述工程施工前后，瑞海公司与某公司还签订《建设工程施工合同》一份，约定瑞海公司将海州电子信息产业园D区土方及清理工程发包给某公司，合同价款为295427.64元。

上述合同签订后，李大德、某公司组织人员进行施工。楚州路及支路新建工程于2016年2月15日竣工，2016年8月3日竣工验收。2016年7月20日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司受瑞海公司委托对楚州路及支路新建工程进行造价审计，审定造价为8101821.37元，此后澳圣公司、瑞海公司签订工程结算审定单，确认楚州路及支路新建工程造价为8101821.37元。

2016年6月13日，瑞海公司向澳圣公司银行转账350万元；2016年9月14日，瑞海公司向澳圣公司转账100万元；2016年9月19日，瑞海公司向李大德给付100万元承兑汇票；2018年2月23日，瑞海公司向澳圣公司银行转账50万元，2018年2月24日，瑞海公司向李大德给付100万元承兑汇票；2018年10月19日，瑞海公司向澳圣公司支付50万元。此后，澳圣公司、某公司对瑞海公司支付给李大德的200万元不予认可，并要求李大德将200万元返还给澳圣公司或某公司。2018年12月19日，李大德出具承诺书，承认其在某公司不知情的情况下，私自拿走瑞海公司本应支付给某公司的楚州路及支路新建工程款200万元，李大德承诺在2018年12月25日前向某公司还清200万元工程款及欠某公司连云港迎彤生态园工程款50.5万元，共计250.5万元，若不到期归还，自愿承担一切法律及经济责任。2020年4月9日，李大德再次出具承诺书，承认其于2016年9月19日领取瑞海公司背书的银行承兑汇票14张，金额100万元；2018年2月14日领取瑞海公司开具的银行承兑汇票10张，金额100万元，此200万元系瑞海公司付给澳圣公司的楚州路及支路的工程款，本人没有及时将两笔款项上交澳圣公司，承诺于2020年10月1日前将200万元如数归还澳圣公司。2020年4月20日，李大德再次出具承诺书，承认从瑞海公司领取了200万元楚州路及支路工程款，其承诺分2次归还澳圣公司，第一次于2020年6月30日前还款100万元；第二次于2020年7月30日前还款100万元。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实产生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

瑞海公司与澳圣公司、澳圣公司与某公司、某公司与李大德签订的三份施工合同可以看出瑞海公司将楚州路及支路新建工程发包给澳圣公司施工，澳圣公司又将该工程转包给某公司，某公司又转包给李大德施工，澳圣公司与某公司、某公司与李大德之间的合同因违反建筑法中禁止转包的强制性法律规定，他们之间的合同均属于无效合同。基于澳圣公司的违法转包行为，发包人瑞海公司将200万元款项支付给实际施工人李大德并无不当，该200万元款项应当认定为支付给澳圣公司的楚州路及支路新建工程款项，澳圣公司再要求瑞海公司给付该部分款项，无法律依据。澳圣公司、某公司以及李大德可另行根据他们之间的内部转包协议结算工程价款。综上，瑞海公司已给付澳圣公司楚州路及支路新建工程款共计750万元，瑞海公司还应给付澳圣公司601821.37元。合同约定工程竣工完工后付40%工程款、验收合格之日起12个月再付决算价的30%，竣工验收合格之日起24个月一次性付清余款，故瑞海公司应于2016年2月15日前支付3240728.55元，2017年8月3日前支付5671274.96元，2018年8月3日前支付完全款8101821.37元。瑞海公司于2016年6月13日才支付第一笔款项350万元，故利息应按本金3240728.55元，自2016年2月16日计算至2016年6月12日；2017年8月3日前应付5671274.96元，实际支付550万元，尚欠171274.96元，利息应自2017年8月4日计算至2018年2月22日；2018年8月3日前应付8101821.37元，实际支付700万元，尚欠1101821.37元，利息应自2018年8月4日起计算至2018年10月18日；2018年10月19日又支付50万元，尚欠601821.37元，利息自2018年10月19日计算至实际给付之日止。2019年8月19日前的利息均按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

海州电子信息产业园D区土方及清理工程的合同权利人是某公司，并非澳圣公司，澳圣公司无权主张该部分工程款。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、瑞海公司于判决发生法律效力后十日内给付澳圣公司楚州路及支路工程款601821.37元及利息（按本金3240728.55元，自2016年2月16日计算至2016年6月12日；按本金171274.96元，自2017年8月4日计算至2018年2月22日；按本金1101821.37元，自2018年8月4日起计算至2018年10月18日；按本金601821.37元，自2018年10月19日计算至实际给付之日止。2019年8月19日前的利息均按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回澳圣公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31928元（澳圣公司已预交），由澳圣公司负担25296元，由瑞海公司负担6632元，瑞海公司负担部分于给付上述款项时一并给付澳圣公司。

二审期间，原审第三人上元公司提供：证据一，楚州路及支路工程的施工图纸原件、垫资财务凭证（材料和机械费等）影印件、施工照片共12张（照片人员是上元公司的工作人员）、现场的签证单影印件共22张，证明：上元公司是实际施工人。证据二，海州电子信息产业园D区土方及清理工程招标文件影印件，证明：该工程是楚州路及支路工程的增补部分。上诉人澳圣公司质证认为，对两组证据没有异议，能够证明一审法院将D区工程从原合同分割出去是错误的，同时楚州路工程的实际是上元公司施工的。被上诉人瑞海公司质证认为，该两组证据并不是二审中的新证据，一审中无论是上诉人还是原审第三人均应当持有，不应采信。即使这些证据是真实的也不能达到原审第三人的证据目的，涉案工程是以上诉人和某公司名义中标的，作为施工方应当有这些资料，但是实际施工人和项目实际负责人是李大德，包括项目开始的招投标都是李大德投送材料并组织中标过程。且证据一材料中的款项无法证实是用于涉案工程的款项。本院经审查认为，对证据一、二的真实性本院予以确认，但证据一并不能证明李大德不是案涉工程的实际施工人，与本案待证事实没有关联性;证据二无法证明海州电子信息产业园D区土方及清理工程系瑞海公司发包给澳圣公司的楚州路及支路新建工程的组成部分，并不能达到原审第三人上元公司的相关证明目的。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.李大德领取的由瑞海公司支付的200万元款项能否认定为瑞海公司支付给澳圣公司的楚州路及支路新建工程的已付工程款。2.澳圣公司能否主张海州电子信息产业园D区土方及清理工程的工程款。

本院认为，关于第一项争议焦点，李大德并非澳圣公司工作人员，亦未得到澳圣公司授权，其代澳圣公司受领工程款的行为为无权代理，但李大德实施该代理行为存在以下情形：首先，本案中根据瑞海公司与澳圣公司、澳圣公司与某公司、某公司与李大德签订的三份案涉施工合同以及案涉各方当事人的陈述，李大德参与涉案工程实际施工，系案涉工程的实际施工人；其次，李大德多次领取瑞海公司开具给澳圣公司的转账支票或承兑汇票，其中2016年6月13日出票的金额为350万元的转账支票、2016年9月14日出票的金额为100万元的转账支票、2018年2月23日出票的金额为50万元的转账支票以及2018年10月的五张金额共计50万元的银行承兑汇票的存根上均有李大德的签名，且澳圣公司认可已收到李大德转交的票据并实际收到上述款项；再次对于澳圣公司认为李大德无权代理领取的2016年9月19日出票的14张金额共计100万元的承兑汇票与2018年2月24出票的10张金额共计100万元的承兑汇票存根上亦有李大德签名，前者在签名上方注明领款公司为澳圣公司，后者承兑汇票票面收款人均明确为澳圣公司；最后，对澳圣公司认为李大德无权代理领取的200万元款项，澳圣公司均向瑞海公司出具了收据，在未收到该两笔款项并未即时提出异议，且无证据证明其向瑞海公司明确指定过收款经办人或收款账户。综上所述，以上李大德在工程中实际施工的身份以及澳圣公司与瑞海公司的多次资金往来情况足以使瑞海公司相信李大德有代理权，因此瑞海公司主观上是善意的，其对李大德代理澳圣公司受领工程款的信赖是正当的。故澳圣公司应对李大德代理其受领工程款的行为承担责任，李大德领取的由瑞海公司支付的200万元款项应当认定为瑞海公司支付给澳圣公司的楚州路及支路新建工程的已付工程款，本院对上诉人的相关上诉意见不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，瑞海公司与澳圣公司之间以及瑞海公司与某公司的两份施工合同工程施工范围并不相同，本案中亦无证据能够证明瑞海公司发包给澳圣公司的楚州路及支路新建工程的工程量涵盖海州电子信息产业园D区土方及清理工程的工程量，故澳圣公司非海州电子信息产业园D区土方及清理工程施工合同的权利人，亦不能证明其参与该工程的分包或实际施工，故一审认定澳圣公司无权主张海州电子信息产业园D区土方及清理工程的工程款并无不当，本院对上诉人的相关上诉意见不予采纳。

综上所述，本院认为上诉人澳圣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31928元（连云港澳圣建设工程有限公司已预交），由上诉人连云港澳圣建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。