连云港澳圣建设工程有限公司
连云港港加新型建材有限公司与江苏强顺建设工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0703民初864号
原告：连云港港加新型建材有限公司，住所地连云港市经济技术开开发区第十九小区。
法定代表人：HUIJUNSHI,董事长。
委托代理人：程结艳，公司员工。
委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。
被告：江苏强顺建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海联东路3号。
法定代表人：董育钢，总经理。
被告：***，男，1968年1月9日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：史谨睿，江苏云港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。
第三人：连云港澳圣建设工程有限公司，住所地连云港开发区东方大道95号。
法定代表人：张春明，总经理。
委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏，江苏田湾律师事务所律师。
原告连云港港加新型建材有限公司（以下简称港加建材公司）诉被告江苏强顺建设工程有限公司（以下简称强顺公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审中，本院依职权追加连云港澳圣建设工程有限公司（以下简称澳圣公司）为本案第三人参加诉讼。原告及其委托代理人程结艳、唐浩，被告强顺公司、***及其委托代理人朱晓东，第三人委托代理人***、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告港加建材公司向本院提出诉讼请求：判令被告强顺公司支付原告砼款1149154元、违约金172373元，共计1321527元；判令被告***及第三人对强顺公司的上述款项承担连带责任；判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告与被告在2012年8月27日签订了商品混凝土买卖合同，为被告承建的江苏金桥盐化集团氯碱下游精细化工产品项目一期三标段工程供应混凝土。双方约定付款方式及期限为：每月的15日付上月供砼款的60%，依此类推。最后款项在此工程供砼结束后三个月内平均支付到总货款的80%，六个月内付清全部货款。原告所供砼款总金额4199154元，被告仅支付3050000元，至今尚有1149154元未付。原告多次向两被告索要，均以种种理由推诿，至今未付。根据合同第十二条约定被告自愿对本合同项下款项承担连带偿还责任。综上原告为维护自己的合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院依法审理。
被告强顺公司辩称，欠款事实不认可，与原告不存在买卖合同关系，且诉讼时效已过，被告***私刻项目部印章，以我公司的名义和原告签订合同，民事责任不应当由我公司承担。金桥盐化集团氯碱精细化工产品项目一期三标段工程是我公司公开中标的，中标后我公司将工程分包给连云港澳圣建设工程有限公司（以下简称澳圣公司），工程款我公司已经足额支付给澳圣公司，澳圣公司混凝土款项已经支付给原告，不存在我公司欠原告混凝土的情况。
被告***辩称，本案超过两年的诉讼时效，欠款金额无异议，对违约金约定的金额过高，要求调低，被告***不应该承担连带保证责任，被告***是被告强顺公司的职务行为，责任应当由被告强顺公司承担。原告起诉的结算单，欠款金额是基于2011年以来的总的欠款，上面的签字也只有***个人的签字，是他个人的行为，没有公章，原告提供的合同是2012年8月27日签订，合同约定的工期为90天，他不能把所有的欠款用这个合同来追究他的违约责任，所以我们认为，对欠款金额没有异议，对违约金有异议。
第三人澳圣公司述称，第三人不应当对原告承担任何责任，理由如下：一、第三人已经足额向被告***支付工程款，不存在欠付情况；二、第三人从来没有要求被告***刻制项目部印章，被告***是涉案工程的实际施工人，第三人于2012年6月18日与被告***签订施工协议，将涉案工程转包给被告，被告***实际负责涉案工程的施工，并独立承担涉案工程的成本核算，以及资金、质量、进度、安全风险，自负盈亏，被告***有权对外签订合同，购买商品砼。但不能突破合同相对性，相关债权债务应由其自行承担；第三，原告承认在与被告***签订合同之前，从未与被告强顺公司签订过合同，因此在被告强顺公司未给被告***出具授权的情况下，原告与被告***签订合同时应当尽到审查义务，至少应当与被告强顺公司核实相关情况，而原告并未履行以上注意义务，因此，涉案买卖合同，只能约束被告***与原告，与项目部无关；第四、本案已经超过两年的诉讼时效，且违约金的比例过高，要求调低。第五、项目部并没有实际设立，印章为被告***私刻，被告***是涉案工程的实际施工人，但不是项目部的负责人，并不代表被告强顺公司和第三人，也不是被告强顺公司和第三人的工作人员，被告***与原告之间是买卖合同纠纷，不能依据工程司法解释第二十六条要求第三人承担责任，在本案中，不论第三人是否欠付工程款，第三人均不是本案的适格主体，不应当向原告承担任何责任。
原告港加建材公司为证明其诉讼主张，向本院能提供以下证据：
证据一、2012年8月27日《商品混凝土购销合同》原件一份，证明买卖合同的需方为被告强顺公司，供方为原告，供货地点为江苏金桥盐化集团氯碱精细化工产品项目一期三标段即板桥工业园，也就是被告强顺公司中标承包的工程项目，同时证明违约金在第十条约定如果甲方不完全履行合同的需承担违约额15%的违约金，还证明第十条被告***作为本合同的需方的签字人员，承诺对本合同项下的款项承担连带偿还责任，最后盖章是由被告强顺公司的项目部进行盖章，同时被告***签字。
证据二、八份混凝土销售对账单原件，证明被告强顺公司承包工程的现场人员对于原告供货对账的事实的确认，总的砼供应量为4122987元。
证据三、2017年3月份***的谈话录音一份，证明原告不间断的主张混凝土款，被告***对欠款的事实予以确认，提出要求协调解决。
证据四、连云港市工投集团利海化工有限公司处涉案工程的竣工结算资料共8页。证明：第一，被告利海化工项目部印章不但在本案买卖合同中代表被告作为混凝土的购买方进行使用，同时，在被告与工程甲方的现场签证单、工程联系单、方量签收单、工程量计算书等多次进行频繁使用该枚印章，足以证明被告的项目部，完全能够代表被告对外发生业务，所以被告所称这枚印章是第三方私刻，不能代表被告观点是不成立的。第二，该证据当中出现大量的被告的工作人员杨冬之、***代表被告在涉案工程中就工程量、工程项目的具体现场情况进行签字，而这些签字就作为被告上报工程量的依据，同时证明被告对相关的工作人员代表被告签字异议也是不成立的。
证据五、在诉讼之前，2017年3月27日，被告代表***以需方的名义确认利海化工程用砼欠款金额为1149154元。
证据六、有***的签名，还有被告项目部的盖章的混凝土外加剂方量确认单复印件一份，证明被告的该项目部印章和被告工作人员***多次以被告的名义对外购买相关材料的事实。
证据七、2012年12月18日江苏金桥盐化集团利海化工氯碱下游精细化工产品一期工程三标段抢工措施施工方案。
证据八、通字（2015）1号文复印件。
证据九、现场施工项目部标志责任牌照片十张。
证据十、方量签收单7张，其中有2张为第三人澳圣公司原法定代表人章燕翔所签，另外5张是杨冬之所签。
证据十一、利海化工公司竣工结算第四册一本，其中，第13页、14页、15页的方量签收单和证据四一致。
证据十二、2015年2月5日的工程结算审定单复印件，由章燕翔签字。证据七至十二证明：第一，关于抢工项目是澳圣公司与***后补的，内容也是虚假的，实际情况还是以项目部名义进行的抢工。第二，澳圣公司与强顺公司合作成立项目部，澳圣公司的法定代表人章燕翔为了该工程在工程的现场签证单上签名并加盖使用项目部印章，该印章与购买原告混凝土签订合同是同一枚印章。第三，甲方工作人员吴亮也认可项目部印章作为承包方与其发生业务关系，大量的证据证明澳圣公司的法定代表章燕翔当时对于与项目部名义购买原告混凝土以及使用原告的混凝土以及具体之间实施了工程的施工过程，均以项目部名义对内对外发生业务，从而充分的证明被告澳圣公司和强顺公司应当承担项目部行为的拖欠混凝土款的责任。
被告强顺公司对上述证据的质证意见为：
对证据一真实性不认可，并不是我公司和原告签订的合同。
对证据二的三性均不认可，其中2013年4月10日的两张对账单的供应部位非我公司中标工程的供应部位。
对证据三的真实性不清楚，不能作为证明强顺公司欠港加建材公司混凝土的证据，***属于个人行为与我公司无关。
对证据四、五、六的真实性无法确认，该三组证据不能说明原告的证明目的，上面出现的江苏强顺有限公司金桥利海化工项目部的公章不是我们单位行为。
对证据七、抢工措施施工方案系虚假私刻，编制人、审核人、批准人签名均为同一人笔迹，经核实李吉亮并未签名。
证据八为复印件，合法性、真实性有异议，该文件是江苏金桥盐化集团有限责任公司发给下属企业江苏金桥盐化利海化工公司内部文件，与我公司及***购买混凝土均无关，对其关联性有异议。
证据九没有拍摄时间、拍摄人、拍摄地点，对其真实性、合法性有异议，照片也反映不出与实际施工现场的关系，我公司没有参与现场项目部组建，与我公司无关，对其关联性有异议。
证据十、十一公章系虚假私刻，对其真实性、合法性均有异议，跟项目部经理李吉亮核实非其本人签名，其他人的签名均与我公司无关，对其关联性有异议，不能证明我公司参与购买混凝土。
证据十二系复印件，对其合法性有异议，对工程结算审定价31801950.85元无异议，且也证明了我公司支付澳圣公司的工程款是足额的。
被告***对上述证据的质证意见为：
对证据一、二、三的真实性均无异议。
对证据四的真实性无异议。其中的方量统计表中数字看不清楚，但是所统计的量是12040立方，是上次庭审中全部加起来包括了泰运公司、昌圩小区道路、美多利地坪，合同总量不受合同约定的违约金的处罚，这些用量不是合同利海化工项目的用量，这些量是***干的多个工程的总量，在上次庭审中把最后一张泰运公司工程量的单子没有计算在本次诉讼范围内。
对证据五真实性无异议，是***签字的，但是***多个工程项目用砼的对账单，不是***在利海化工一个项目上所用的砼款，故原告主张按欠付货款的15%计算违约金无事实依据。
对证据六的真实性无异议，项目部的章是***应澳圣公司要求刻的。
对证据七到十二的真实性无异议。
第三人澳圣公司对上述证据的质证意见为：
对证据一商品混凝土买卖合同的真实性无异议，但是对合法性和证明目的有异议，项目部印章不是第三人刻制的，第三人也没有授权被告***以项目部名义签订合同，该项目部也不存在法定代表人，该合同只能约束被告***与原告，因为被告***是涉案工程的实际施工人，而且原告主张的混凝土欠款，并非完全用于该份合同。
对证据二八份混凝土销售对账单的真实性无法确认，对部分内容的关联性有异议，该证据是被告***所承包的其他工程与涉案工程相加的工程量，2012年7月16日至2012年8月31日的对账单中，第三行、第四行和第五行的内容不属于涉案工程应当扣除。2012年10月2日至2012年11月30日的对账单应当全部扣除，2012年12月10日至2013年1月7日应全部扣除，2013年3月3日至2013年3月4日的对账单是用于盛医疗厂房应当全部扣除，2012年9月29日至2013年4月5日的对账单，以及2013年5月23日至2013年6月6日1对账单也是用于盛医疗厂房应当全部扣除。
对证据三***的谈话录音的三性无异议，但是对证明目的有异议，该份证据只能证明原告在2017年3月份主张过债权，但不能证明其在2013年3月至2017年3月主张过债权，且该债权的数额在该证据中并未确认，也未明确该份证据中的债权是否是涉案的债权，同时该份证据能够证实，涉案混凝土买卖合同，只是原告与被告***之间的债权债务跟项目部无关。
对证据四竣工结算资料的真实性无异议，但不能证明被告***是被告强顺公司的工作人员，也不能证明被告***有权代表被告强顺公司。
对证据五用砼结算单的真实性无异议，该份证据是被告***与原告进行结算的，恰恰能证明，涉案债权只在原告与被告***之间发生，被告***是涉案工程的实际施工人，其对外购买混凝土只是其个人债务，只能由其自己与卖方进行结算，而事实上涉案混凝土的付款也全部是被告***直接支付给原告的，不是被告强顺公司支付，也不是项目部支付。
对证据六混凝土外加剂方量确认单的质证意见同竣工结算资料的质证意见。
对证据七的真实性没有异议，关联性有异议，和我公司是否承担责任没有关联性，另外，虽然落款为强顺建设有限公司，但是只是依据惯例填写的，不能作为***不是实际施工人的证明。
对证据八的质证意见同证据一，另外补充，赶工费及其数额的提出可能在施工合同签订的时候就提出了，但是建设单位是否同意以及何时同意，都是在签订施工合同的时候无法预料的，不能以建设单位同意增加赶工费，就认为原施工合同的签订是虚假的。
对证据九的真实性没有异议，但是不能证明***就是澳圣或者强顺的工作人员，不能排除***是实际施工人，从***与澳圣所签的施工协议来看，***是实际施工人，也就是原告所出售的混凝土买受人。广告牌的形式是真实的，但是反映的内容是不客观的。***就不是强顺公司或澳圣公司的员工。
对证据十的真实性没有异议，在2012年8月2日发货编号为6和7的上面的章燕翔的签字是章燕翔本人所签，签字的原因是***的工作人员不在现场，***委托章燕翔代为签收的，章燕翔在现场是代表建设单位督促进度的。
对证据十一除了方量签收单2张和工程结算审定单1张是章燕翔的签字外其他的签字不是章燕翔所签，从形式上讲澳圣公司与涉案工程没有直接关系，也无需章燕翔签字，强顺公司项目部的印章，并不能说明强顺公司知晓了该印章的存在和同意实际施工人的加章，竣工结算资料往往是由实际施工人在其他印章加完之后最后提交资料时补上去的。
对证据十二的真实性没有异议，质证意见同证据五，强顺公司的加章和章燕翔的签字是按照行业惯例，中标单位需在工程结算审定单上签字来做的，章燕翔的签字和强顺公司的加章只能说明强顺公司和澳圣公司，曾经就涉案工程合作过，但并不排除***是实际施工人，澳圣出面将合作项目转包给***是强顺公司和澳圣公司的合意。
被告强顺公司为支持其抗辩向本院提供以下证据：
证据一、强顺公司和江苏金桥盐化集团氯碱下游精细化工产品项目一期三标段工程的承包合同复印件一份，证明项目是被告强顺公司总承包的。
证据二、被告强顺公司与第三人澳圣公司签订的合作协议原件一份，证明这个工程是由澳圣公司承建的，并且强顺公司足额支付了全部的工程款。
证据三、出警证明原件一份，证明***是私刻项目部印章是个人行为。
证据四、利海化工中标通知书和总包合同复印件一份，证明此项目中不包含原告提供的其他地点供应商品混凝土的范围。
原告港加建材公司对上述证据的质证意见为：
对证据一真实性、证明目的均无异议。
对证据二对于合作协议的真实性无异议，对证明目的有异议，被告称该证据能够证明其已付清了全部工程款，我们认为这只是一份合作的协议，双方在合作之初有关权利义务的约定，无法证明强顺公司已经向澳圣公司付清了全部的工程款，退一步讲，即使强顺公司已经向澳圣公司付清了工程款也不影响原告要求强顺公司、澳圣公司、***共同承担货款的支付义务，因为原告混凝土买卖合同的需方项目部是由强顺公司和澳圣公司共同组建的，对外项目部的行为应由强顺公司和澳圣公司共同承担责任。
对证据三真实性无异议，从该证据的内容看，对证明目的不予认可，因为出警证明是董育钢到派出所报警称，***私刻了其项目部的公章，以强顺名义公司向港加建材公司购买混凝土，并将部分款挪作他用，这是一个报警的作用，民警正在进一步调查，所以不能证明其私刻公章挪用款项的目的。
对证据四真实性无异议，但是对证明目的有异议，该证据并不能证明使用混凝土的范围超出了工程的需要，因为原告供应混凝土是接受强顺工程项目部及其经办人员的指令，相关的供货的地点、数量、质量、价款均以双方对账确认完毕，该证据无法证明强顺公司的证明目的。
被告***对上述证据的质证意见为：
对证据一、二的三性无异议。
被告强顺公司所举的证据三、证据四，被告***未到庭质证，视为放弃质证的权利。
第三人澳圣公司对上述证据的质证意见为：
对证据一施工合同的三性无异议。
对证据二合作协议的真实性无异议，但涉案工程第三人又转包给了被告***，并由被告***独立承担涉案工程的成本核算，自负盈亏。涉案工程是由第三人转包给被告***的，项目部印章不是第三人刻制，第三人也没有授权被告***以项目部名义签订合同，被告***也不是第三人的职员，涉案债务只是被告***的个人债务与第三人无关。
对证据三出警证明的三性均无异议。
对证据四利海化工中标通知书和总包合同的三性无异议。
被告***为支持其抗辩，向法庭提供以下证据：
连云港万达工程造价咨询事务所有限公司工程结算审定单复印件一张，证明项目部是由被告强顺公司和第三人组建的，最终决算是由被告强顺公司和第三人签字盖章的。
原告港加建材公司对上述证据的质证意见：
为对该证据的真实性不清楚，由法庭来进行认定，假如是真实的，我们对证明目的是没有异议的，施工单位的经办人是第三人的法定代表人同时加盖了被告强顺公司的印章，说明工程从始至终都是被告强顺公司和第三人共同实施的。
被告强顺公司对上述证据的质证意见为：
真实性没有问题，章燕翔作为第三人澳圣公司的法定代表人工程结束后到我单位，据他说是应业主的要求让我们在审定单上盖章，被告***说的我和第三人澳圣公司成立项目部是不正确的，项目部没有我公司的实际员工，全部是由澳圣公司组建。
第三人澳圣公司对上述证据的质证意见为：
对真实性无异议，但是不能证明项目部是由被告强顺公司及第三人组建，而且该份证据是对整个工程的结算，不能反映混凝土的使用数量，并且在该份证据中所盖被告强顺公司的印章是被告强顺公司的公章，而非项目部公章，项目部事实上是没有成立的。
第三人就其述称向法庭提供以下证据：
证据一、施工协议原件一份，证明第三人将涉案工程转包给被告***，被告***是涉案工程的实际施工人，并独立承担涉案工程了成本核算，以及资金质量进度安全风险自负盈亏。被告***对外签订买卖合同，属于其个人债务。
证据二、工程结算审定单原件一份，涉案工程结算价为31801950.85元。
证据三、付款记录及工程款支付说明原件一份，证明第三人已向被告***支付27897918.07元，已足额支付工程款。涉案混凝土债务属于被告***个人债务，与第三人无关。
原告港加建材公司对上述证据的质证意见为：
对证据一的真实性我方因为没有参与不知晓，所以无法确认，即使是真实的，该证据不具有合法性是一个无效的协议，根据法律规定无效的合同从行为开始就是无效的，所以该证据无法达到第三人的证明目的。
对证据二的真实性无异议，同时说明两点，该证据作为施工方由第三人的法定代表人签字确认，同时由被告强顺公司盖章确定，需要向法庭说明的是，该工程结算审定单，认定工程总价为3180余万元，该造价的确认是基于利海公司向法庭提供的大量的以涉案工程项目部盖章所申报的现场签证单、工程量变更单，包括本案的混凝土方量签收单，组合而构成，特别需要强调的是混凝土方量签收单，作为工程决算材料的依据，上面均有项目部印章盖章确认，这些确认不但得到了甲方最终的工程量认定，同时也由被告强顺公司和第三人的确认，确认了这些结果证明项目部印章在该工程中的真实合法有效性的最终确认。
对证据三的真实性无异议，但其证明目的有异议，无法证明本案的混凝土款属于被告***的个人债务，因为即便被告三足额支付，那是第三人与被告***之间的问题，哪怕就是超额支付也不影响第三人及被告强顺公司授权被告***以项目部名义在工程中实施的一切行为，而且该证据也不能证明第三人足额支付3180余万元与实际支付2789万元相差了390多万元。基于第三人将工程非法转包给自然人其即便约定了管理费，也是非法的，也不应当得到法庭的支持。
被告强顺公司对上述证据的质证意见为：
对第三人提供的所有证据的三性均无异议。
被告***对上述证据的质证意见为：
对第三人提供的所有证据的真实性无异议，如果一个项目没有一个项目部、没有一个印章工程就无法进行，无法判断我到底代表谁，所以，我认为项目部是确实存在的。
综合原、被告及第三人举证质证意见，本院作如下认证意见：原告所举的证据一系原件，由原告港建建材公司与被告***签订，被告***认可协议的真实性，对该证据的真实性，本院予以确认。
原告所举的证据二、三、五、六与被告***有关，与被告***录制或由被告***出具，被告***对该组证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
原告所举的证据四系竣工结算资料，有证据十一原件可以印证，对该证据真实性本院予以确认。
原告所举的证据八系复印件，未提供原件予以核对，被告强顺公司不认可该证据的真实性，本院对其真实性不予确认。
原告所举的证据九系客观存在，对其真实性本院予以确认。
原告所举的证据十与***、澳圣公司有关，二被告对真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。
原告所举的证据七、十一，被告强顺公司对真实性有异议，抗辩公司印章系私刻，本院认为，项目部印章是否系私刻对本案审理结果无影响，本院将在审理查明和本院认为部分综合阐述。
原告所举的证据十二虽系复印件，被告强顺公司对工程审定价金额无异议，被告***和第三人澳圣公司对真实性均无异议，本院对该工程审定价31801950.85元的事实予以采信。
被告强顺公司所举的证据一至证据四，原告港加建材公司、第三人澳圣公司对其真实性均无异议，被告***对证据一、二的真实性无异议，对证据三、四未到庭质证，本院对原告所举证据一、二的真实性予以确认。被告强顺公司所举的证据三系公安机关出具，对其真实性本院予以确认，被告强顺公司所举的证据四有连云港市工投集团利海化工有限公司竣工结算资料可以印证，本院对被告强顺公司中标涉案工程的事实予以确认。
被告***所举的证据，原告也作为证据向法庭提供，被告及第三人被该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
第三人所举的证据一、三系与被告***签订和履行，被告***对该证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。第三人所举的证据二，原告及被告强顺公司均作为证据提供，被告***对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
关于原、被告所举证据的关联性及证明力，本院在审理查明及本院认为部分将予以综合阐述。
根据审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2012年6月12日，被告强顺公司中标江苏金桥盐化集团利海化工有限公司氯碱下游精细化工产品项目-循环水站等公用工程土建（含桩）及建筑物、一般水电施工项目，中标价为34439991.23元。
2012年6月28日，被告强顺公司作为承包人与江苏金桥盐化集团利海化工有限公司（发包人）签订了《氯碱下游精细化工产品项目-循环水站等公用工程土建（含桩）及建筑物、一般水电施工合同》，工程承包的内容为循环水站、空压冷冻制氮站、事故收集池（建筑物）、河水处理站/消防水站、1#分变电所及内管廊架等公用工程土建（含桩）及构筑物、一般水电施工。合同对工程概况、工期、质量标准等事项进行了约定。
2012年7月18日，被告强顺公司（甲方）与第三人澳圣公司（乙方）签订《合作协议》一份，约定甲方与乙方合作承建金桥氯碱下游精细化工项目循环水站公用工程，甲方与乙方共同组建（江苏强顺建设工程有限公司金桥氯碱下游精细化工项目循环水站公用工程）项目部。甲方只按照工程造价收取管理费，其他工程造价由乙方和现场项目部根据中标价协商实施。工程由乙方全权安排施工，并自愿接受甲方对工程质量、安全生产、工期履约及民工工资发放情况的监督和管理。《合作协议》还就其他权利义务进行了约定。
2012年6月18日，第三人澳圣公司（甲方）与被告***（乙方）签订《金桥氯碱下游精细化工程循环水站公用工程施工协议》，协议第四条约定乙方全面负责氯碱下游精细化工程循环水站公用工程的资金、质量、进度、安全等方面的指挥和管理，并独立承担项目的成本核算，以及资金、质量、进度、安全风险，自负盈亏。第五条第1项约定甲方提取工程总造价（计算价）的4%（提留4%基数不含A、赶工费299.8万元、B、钢结构工程约500万元）作为甲方收入，并提取工程总造价（结算价）的1%用于支付江苏强顺建设工程有限公司管理费，同时提取开票税金（税率按实提取）。此三项费用在金桥盐化集团利海化工有限公司给付工程款转账到甲方账上时，按相应比例提取。《施工协议》还对工程内容、工程造价与费用分配、付款方式等事项进行了约定。被告***认可《施工协议》其签字的真实性，但主张协议是与澳圣公司后补的，签订时间不是2012年6月18日，协议对第一次签订的《施工协议》就赶工费、管理费的收取标准等事项进行了更改。原告主张施工协议是虚假的，实际是以项目部名义购买原告混凝土，澳圣公司和强顺公司应共同承担责任。
《施工协议》签订后，被告***于2012年8月27日以被告强顺公司名义使用“江苏强顺建设工程有限公司金桥利海化工氯碱下游精细化工项目项目部”印章与原告港加建材公司签订《商品混凝土购销合同》，合同抬头甲方需方为强顺公司，乙方供方为港加建材公司。合同第一、二条就工程名称、混凝土强度等级、单价、供货时间进行了约定。工程名称：江苏金桥盐化集团氯碱下游精细化工产品项目一期三标段工程，预拌混凝土交货地点：板桥工业园，浇捣部位：管廊、事故收集池、河水处理池、循环水池、10KV变电所、空压冷冻制氮站等，计划供货数量：14000立方米。合同第三条就交货方法、运输方式、到货时间进行约定，其中约定乙方按甲方的供料计划要求，及时连续地将混凝土料运至甲方板桥利海化工工地。付款方式及期限为：每月的15日付上月供砼款的60%，依次类推。最后款项在此工程供砼结束后三个月内平均支付到总货款的80%，六个月内付清全部货款。由于甲方责任造成合同不能履行或不能完全履行的，甲方需承担违约额15%的罚金，乙方有权解除合同并追诉全部砼款。合同落款处甲方处加盖“江苏强顺建设工程有限公司金桥利海化工氯碱下游精细化工项目项目部”印章，被告***在甲方处签字，乙方处加盖港加建材公司合同专用章，陈秋在乙方处签字。合同还就其他权利义务进行了约定。
《商品混凝土购销合同》签订后，原告港加建材公司按照被告***的指示供砼。原告主张供砼总额4199154元，被告仅支付砼款3050000元，尚欠1139154元未付。庭审中原告称2012年7月16日至2013年6月6日共计供应给被告的混凝土金额为4122987元，被告***已付砼款的金额为2973833元。被告***对原告所述不持异议。原告港加建材公司认可签订涉案《商品混凝土购销合同》之前与被告***有过供应混凝土业务，但称具体供给哪个项目，时间太久，记不清楚了。原告港加建材公司立案时候向法庭提供的证据复印件显示2010年1月3日至2011年1月20日，原告向被告***台南小企业基地（泰运公司）供应商品砼，砼款的金额是上述金额的差额7***67元（4199154元-4122987元）。
原告提供的八张销售对账单显示：2012年7月16日至2012年8月31日，原告供应的混凝土为4229.5立方米，金额为1501485元，供应部位为垫层、桩芯、昌圩小区道路（2012年7月18日、7月19日，金额分别为31040元、3360元）、美多利地坪（2012年7月19日，金额为23520元）、配电房基础垫层、垫层、承台、承台地梁、灌桩芯、循环水站垫层、变电所基础、河水处理站灌桩芯、三标段管廊承台地梁、护坡、加药车间承台等部位；
2012年9月1日至2012年9月29日，原告供应的混凝土为2527.5立方米，金额为892002.5元，供应部位为制氮站排架柱、事故收集池垫层、加药车间梁板柱、柱子、消防泵水池底板、雨棚、消防泵房梁板柱、管廊、配电房屋面、消防泵房女儿墙、制氮站设备基础、河水处理站墙板梁柱、冷却塔10米梁层板柱、管廊、水池垫层、地坪、设备基础、循环水站冷却塔12米柱高层屋面等部位；
2012年9月29日至2013年4月5日，原告供应的混凝土为1682立方米，金额为524310元，供应部位为宿舍楼二层楼面梁柱（2012年9月29日，金额为33500元）、宿舍楼三层楼面梁（2012年10月9日，金额为36850元）、四层楼面梁板柱（2012年10月13日，金额为33835元）、阁楼（2012年11月2日，金额为5360元）、梁（2012年11月27日，金额为8375元）、2#车间屋面（2012年11月30日，金额为9045元）、地坪、2#楼圈梁（2013年2月23日、2月24日，金额分为29480元、6365元）、地坪、道路；
2012年10月2日至2012年11月30日，原告供应的混凝土为2177.5立方米，金额为763587.5元，供应部位为垫层、房屋基础、屋面、水池、设备基础、廊架、桩芯、消防泵房屋面、事故池地板、制氮站地坪、地坪、承台；
2012年12月10日至2013年1月7日，原告供应的混凝土为883立方米，金额为323852元，供应部位为事故池墙板、膨胀带、管廊承台、柱子；
2013年3月3日至2013年3月4日，原告供应的混凝土为66立方米，金额为19470元，供应部位为屋面保温层（2013年3月3日、3月4日，金额分为11800元、7670元）；
2013年5月23日至2013年6月6日，原告供应的混凝土为273立方米，金额为98280元，供应部位为水池地板、水池墙板顶面。
被告***称，2011年1月份以前供应的商品砼用于台南小企业基地（泰运公司）项目上。2012年7月16日至2012年8月31日的对账单有大部分混凝土用在利海化工项目，小部分用于昌圩小区道路和美多利地坪，2012年9月1日至2012年9月29日对账单用在利海化工项目，2012年9月29日至2013年4月5日的对账单混凝土用于同盛医疗厂房，2012年10月2日至2012年11月30日对账单混凝土用于利海化工项目，2012年12月10日至2013年1月7日的对账单混凝土用于利海化工项目，2013年3月3日至2013年3月4日的对账单混凝土用于同盛医疗厂房，2013年5月23日至2013年6月6日对账单混凝土用于同盛医疗厂房。
被告***称，利海化工项目的工程时间为2012年7月28日至2012年10月31日，与原告之间有多个项目的供砼合作，根据工程项目的时间以及地点、对账单上的供应部位进行不同项目的区分。例如：朱大奇是大浦同盛工程的员工，其签字的对账单不是用于利海化工项目，同时对账单的统计时间也可以看出不是利海化工项目使用的混凝土。2013年4月10日、2013年4月11日的对账单根据时间和供应部位能够区分不是用于利海化工的，利海化工没有屋面，屋面用砼是用于同盛医疗的。
原告向法庭提供的对账单显示：2017年3月27日，被告***签字确认截止到2013年6月6日利海化工工程用砼数量12040立方米，已供金额4199154元，已付金额3050000元，欠额1149154元。原告自认被告***已付砼款2973833元，均是由被告***个人支付。
2017年3月份，原告工作人员找到被告***，向被告主张偿还上述款项。***称：“都这么长时间了，我还能不认账啊，这样就没有一点职业道德，一点出发点没有”、“你放心，这块钱我是积极配合的”。
另查明，连云港市工投集团利海化工有限公司竣工结算资料中所有的现场签证单、工程联系单中施工单位机构处均加盖《商品混凝土购销合同》中的强顺公司项目部印章，部分工程量明细表、工程量计算单也加盖了该项目部印章，施工项目中现场签证单显示的最早开工日期为2012年7月29日，最晚的竣工日期为2013年1月27日。现场签证单的施工部位中无美多利地坪、昌圩小区道路、宿舍楼、屋面等施工部位。编号为N0：004签证原因为污水站北侧土方塌陷发生抢险工程量的现场签证单后附七张方量签收单，其中有两张方量签收单（编号分别为NO:0056975NO:0056969）收货人处由第三人澳圣公司原法定代表人章燕翔签收。第三人澳圣公司称章燕翔签收货物是因为其在现场代表建设单位督促进度，***工作人员不在现场，***委托章燕翔代为签收货物。被告强顺公司不认可***为被告强顺公司的工作人员。
再查明，涉案工程已经结算审定，审定价为31801950.85元，第三人澳圣公司已按《施工协议》的约定向被告***支付27897918.07元工程款。被告强顺公司也按照《合作协议》的约定向第三人支付了工程款。
原、被告对被告***和被告强顺公司及第三人澳圣公司之间的关系、《商品混凝土购销合同》中的项目部印章是否系被告***私刻以及被告***以强顺公司名义与原告签订《商品混凝土购销合同》是否对被告强顺公司及第三人澳圣公司产生法律约束力存有异议。
原告主张***的行为代表被告强顺公司，项目部印章非私刻，氯碱循环水站公用工程项目部是被告强顺公司和第三人澳圣公司共同组建的，故应连带支付货款及违约逾期付款的责任。被告***2017年5月17日的庭审中称自己是涉案工程的实际施工人，从第三人澳圣公司处承包涉案工程。项目部章是应第三人澳圣公司要求自己刻的章，便于工作上联系方便。被告强顺公司抗辩项目部印章系***私刻，与原告不存在买卖合同关系，不应支付货款。第三人的观点同述称意见。
本院认为，被告强顺公司与第三人澳圣公司签订的《合作协议》约定被告强顺公司只按照工程造价收取管理费，工程由第三人澳圣公司全权安排施工，被告强顺公司也按照《合作协议》约定向第三人澳圣公司支付工程款，该合作协议实质为工程转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该《合作协议》属于无效合同。
被告***与第三人澳圣公司签订了《施工协议》，被告***认可第三人澳圣公司已按照《施工协议》的约定给付被告***工程款，第三人澳圣公司提供的证据足以证实被告***为涉案工程的实际施工人。
关于《商品混凝土购销合同》中的项目部印章是否系被告***私刻，本院认为，被告强顺公司和第三人澳圣公司作为涉案工程的中标人和承包人，有义务监督审核该工程竣工结算资料，《商品混凝土购销合同》中的项目部印章在该竣工结算资料中曾大量使用，被告强顺公司和第三人澳圣公司至庭审中才提出项目部印章系***私刻的观点对原告不成立，无论该枚印章是否系私刻，***作为涉案工程的实际施工人，持有该印章并与原告签订合同，都应认定该枚印章对外使用中代表了施工单位，具有对外签订《商品混凝土购销合同》代理权的表象。
关于实际施工人***以被告强顺公司名义与原告签订《商品混凝土购销合同》是否对被告强顺公司及第三人澳圣公司产生法律约束力，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《商品混凝土购销合同》中虽加盖项目部印章，但由于项目部印章的权利范围不明，因此其效力不能与建筑单位的公章、合同章等同。被告强顺公司不认可***的签字盖章行为代表被告强顺公司，被告***又是涉案工程的实际施工人，原告需举证证明***以被告强顺公司名义签订合同的行为经过被告强顺公司的授权，但原告提供的证据不能证实该证明目的，故被告***以被告强顺公司名义与原告签订涉案《商品混凝土购销合同》不能认定为有权代理行为。
同时，被告***以被告强顺公司名义与原告签订《商品混凝土购销合同》的行为也不构成表见代理，理由如下：虽然被告***为利海化工项目的实际施工人，存在代理权表象，但原告港加建材公司收取的混凝土款均由被告***个人支付，原告提供的对账单中昌圩小区道路、美多利地坪、宿舍楼二层楼面梁柱、宿舍楼三层楼面梁、屋面等供应部位明显不是《商品混凝土购销合同》中约定的施工地点，供货时间也明显超出涉案工程的竣工时间。且《商品混凝土购销合同》签订前，原告与被告***有过混凝土供应关系，原告未尽到注意义务，未在合同订立和履行过程中谨慎地审查被告***的职务任免和聘用手续，遗漏了作为勤谨、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证明其善意无过失，而表见代理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件，原告港加公司遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。故原告诉请被告强顺公司支付原告砼款1149154元、违约金172373元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的第三人澳圣公司连带支付原告砼款1149154元、违约金172373元的诉讼请求，本院认为，虽然澳圣公司原法定代表人章燕翔在原告提供的两张方量签收单中签字签收货物，但原告的供货是基于《商品混凝土购销合同》的约定向涉案工地供货，合同的抬头及落款均无澳圣公司，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定，原告与第三人澳圣公司之间并不成立买卖合同关系。同时第三人澳圣公司虽然与被告强顺公司签订了《合作协议》，但该协议实质为工程转包合同，转包合同的无效并不导致第三人澳圣公司要对被告强顺公司涉案工程买卖合同项下的货款承担付款责任，第三人澳圣公司是否承担责任，也只能从表见代理的角度来考虑。因实际施工人***是以被告强顺公司的名义签订《商品混凝土合同》，原告诉请澳圣公司承担连带责任亦无事实依据，故对原告该诉请，本院不予支持。
被告***对截止到2013年6月6日欠付原告港加建材公司砼款1149154元无异议，本院对原告主张该款由被告***承担的诉求，予以支持。关于违约金，被告***提出1149154元并不都是《商品混凝土购销合同》项下的欠款，原告将所有的欠款用这个合同来追究他的违约责任，对违约金有异议，本院认为，即使欠付的砼款1149154元并不都是利海化工项目下的欠款，从最后一次供应混凝土2013年6月6日起6个月后即2013年12月7日起按中国人民银行3-5年期贷款利率计算至起诉时的利息为205826.26元，也远远超过原告主张的违约金，故对原告主张的违约金172373元予以支持。被告***辩称本案超过两年的诉讼时效，本院认为，被告***在通话录音中对原告追偿欠款表示认账并积极配合，视为同意履行债务，诉讼时效中断，原告的起诉未超过诉讼时效，故对被告***的辩称，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告连云港港加新型建材有限公司砼款1149154元、违约金172373元。
二、驳回原告连云港港加新型建材有限公司诉请被告江苏强顺建设工程有限公司、第三人连云港澳圣建设工程有限公司支付砼款1149154元、违约金172373元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16694元，由被告***负担（原告已预交，被告***将该款于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费16694元，并将交款凭证一并交于本院。户名：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：农业银行苍梧支行，帐号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 武心勇
代理审判员 刘广侠
人民陪审员 姜启合
二〇一七年八月十五日
书 记 员 管 娟
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（三）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一款当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定
（四）《中华人民共合国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
