某某涵越建筑装饰有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终4374号

上诉人（原审被告）：***涵越建筑装饰有限公司，住所地***经济技术开发区爱丁堡小区21号楼4单元102室。

法定代表人：王洪全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马继忠，海州区云台法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月12日生，汉族，住***市连云区。

委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨玥，江苏明智达律师事务所律师。

原审被告：***金大建设工程有限公司，住所地***经济技术开发区长白山路东、云门路北。

法定代表人：徐君，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。

上诉人***涵越建筑装饰有限公司（以下简称涵越公司）因与被上诉人***、原审被告***金大建设工程有限公司（以下简称金大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市连云区人民法院（2020）苏0703民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人涵越公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人与被上诉人具有转包关系错误。本案被上诉人起诉，经两次开庭后撤诉，又重新起诉。被上诉人的两次起诉状称其挂靠上诉人承建海岸明珠售楼中心，后***将上述工程分包给房耿利、刘正祥、张学成承建。被上诉人挂靠上诉人单位职工不成立。本案上诉人从金大公司取得的工程的过程均由王宏祥与金大公司接洽，工程是王宏祥接到并全部管理工程的。金大公司原本就不认识被上诉人。王宏祥与金大公司负责人就工程合同签订施工进度、施工问题磋商有完整的电子邮件交流，如果说挂靠也是王宏祥挂靠涵越公司。如果具有转包关系，通常需要订立合同，必须对双方的权利义务作出具体约定，而在一审判决中都没有涉及。被上诉人并非不知道需要订立书面合同。一审仅靠被上诉人举证分包给刘正祥、房耿利的合同，就认定上诉人的所有工程转包给被上诉人是错误的，因为两份分包合同的总价款只有42.3万元，工程范围也只有钢结构和室内装潢工程。一审没有证据证明王宏祥是代表公司与被上诉人谈分包事宜的。上诉人公司没有授权王宏祥将公司承包的工程再转包出去。王宏祥也不认可是代表公司与被上诉人商谈转包事宜的。因此，一审认定上诉人将所有工程转包给被上诉人既没有事实依据，也没有法律依据。相反，上诉人与王宏祥具有承包关系，有一系列的合同和履行合同的书证，一审法院以无法进行时间鉴定就否认真实性，明显是主观臆断。一审也查明，被上诉人已经得到的工程款628500元都是向王宏祥索要工程款的，从来没有向上诉人公司直接索要工程款。因此一审法院认定上诉人欠其工程款是没有事实依据的。上诉人与王宏祥之间存在分包关系。本案上诉人与被上诉人、被上诉人与王宏祥之间没有书面转包合同，被上诉人应当对其施工范围和工程量承担举证责任。上诉人与金大公司工程款最终确认为109万元是调解的结果，不是上诉人与被上诉人合同确定的。***分包工程合计工程款为453000元，包括房耿利两部分，张学成3万元以内，刘正祥35万元，其他工程均是王宏祥施工的。

二、一审违反法定程序。1.遗漏当事人王宏祥.一审查明，被上诉人的工程只有和王宏祥接触，都从王宏祥手中取得图纸、施工要求、工程款。因此应追加王宏祥为本案第三人。王宏祥作为上诉人代理人订立合同，结算过程中也是王宏祥与金大公司联系，***通过王宏祥领取工程款。上诉人除购买材料外将工程部分交给王宏祥施工，王宏祥向上诉人交纳管理费，上诉人应王宏祥要求给金大公司开具发票，发票税金也是王宏祥交纳，在金大公司和涵越公司上诉中也是王宏祥转账10000元给代理人张成柱用于交纳诉讼费。2.主审法官顾绍文应主动回避。最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定（法释〔2011〕12号）的第三条：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。顾绍文是本案上一个案件的主审法官，对上诉人有成见，本案应主动回避。

三、一审法院以上诉人没有提供检材将不能鉴定的责任归咎于上诉人错误。转包合同是王宏祥和上诉人订立的，王宏祥和上诉人的签字盖章有大量检材，完全具备鉴定条件。是否具备鉴定条件，应当由鉴定机构出具意见。本案工程量的举证责任在***，王宏祥与上诉人签订的合同及结算手续是真实的，即便怀疑是后补的，也不能否定本身的事实。一审法院在被上诉人没有尽到举证责任的情况下，将被上诉人的工程款确定为109万元错误。

四、即便按照被上诉人所述也应当要扣除税收、管理费和工程其他合理之处。

五、税收计算错误。实际税收是48000元营改增后税率是11%，之前营业税为3%所得税是25%，一审认定16935.24元错误。

被上诉人***答辩称：根据一审查明事实和被上诉人举证，证明涉案工程基础建设、钢结构和室内装饰装潢均是被上诉人实际施工完成的，上诉人与金大公司结算依据的工程量计算单也是被上诉人确认签字的。该工程款是由于调解书是金大公司和上诉人签订的，该款项不能直接支付被上诉人，因此一审认定被上诉人是涉案工程实际施工人应当得到涉案工程公司款认定事实清楚适用法律准确应当维持。

原审被告金大公司答辩称：本案与我方无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。

***向一审法院起诉，请求判令：1.涵越公司给付***工程款253500元及利息，利息自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行公布的利率予以计算；2.金大公司在欠付涵越公司的工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由涵越公司、金大公司承担。

一审法院查明事实：2016年10月16日，金大公司(发包人，甲方)与涵越公司(承包人，乙方)签订《售楼部施工合同》，约定由甲方将海岸明珠售楼中心工程发包给乙方施工，单价1300元/平方，工程量1200平方，暂定总造价1560000元。

2016年10月20日，涵越公司与案外人王宏祥签订《钢结构工程施工协议》，约定由涵越公司将上述工程中的钢结构工程分包给王宏祥施工，承包方式为包工包料，工程造价为包干价390000元。2017年5月22日，王宏祥向涵越公司出具《收款条》，载明王宏祥承包的涉案工程中钢结构工程工程款为390000元，其中382000元(分别为2016年11月30日付款180000元、2017年5月22日付款202000元)经王宏祥本人同意分两次由涵越公司转入***账户，现金8000元由王宏祥本人领取，涵越公司与王宏祥于2016年10月20日签订的《钢结构工程施工协议》约定的工程款已全部结清。

2016年11月1日，涵越公司与王宏祥签订《清包工合同》，约定由涵越公司将上述工程中的门窗安装以及内部装修工程分包给王宏祥施工，清工总价为220000元(中途不做调整)。2017年5月27日，王宏祥向涵越公司出具《结账单》及《收条》，载明王宏祥承包的涉案工程中门窗安装以及内部装修清工工程已全部结束，总计结账款210000元，之前总计支付170000元(分别为2016年12月2日付款20000元、2016年12月14日付款100000元、2016年12月20日借款50000元)，本次收到人民币40000元，全部结清，未留保修金。

涵越公司另将上述工程中的前立面铝塑板幕墙安装、无框门、造型飘窗、广告字牌工程分包给王宏祥施工，约定总价200000元。2017年7月4日，涵越公司与王宏祥签订《工程结算协议》，约定因王宏祥在施工工程存在质量问题，被甲方责令拆除，并导致工程停工，现双方协商由涵越公司支付给王宏祥工程款160000元，双方同意该工程工程款全部结清。同日，王宏祥出具《收条》，载明收到涵越公司工程款160000元(转账支票)。

王宏祥向涵越公司出具《结账单》及《收条》，载明王宏祥承包的涉案工程中门窗安装以及内部装修清工工程已全部结束，总计结账款210000元，之前总计支付170000元(分别为2016年12月2日付款20000元、2016年12月14日付款100000元、2016年12月20日借款50000元)，本次收到人民币40000元，全部结清，未留保修金。

***对涵越公司与王宏祥签订的上述合同真实性有异议。在（2019）苏0703民初2658号案件审理时，***申请对《钢结构工程施工协议》中的涵越公司的盖章、王宏祥签字形成时间、《清包工协议》中的涵越公司的盖章、王宏祥签字的形成时间、《购货合同》中的王宏祥签字形成时间进行司法鉴定。根据司法鉴定机构要求，需提供上述合同相同时期(2016年)涵越公司的盖章、王宏祥签字的材料作为鉴定的对比材料。一审法院向涵越公司发出通知要求其提供对比材料，涵越公司一直未能提供。在此次庭审中，法庭要求涵越公司继续提供相关材料，涵越公司以无法找到当时相关材料，且分包给王宏祥行为违法、合同无效，无鉴定必要为由未向法庭提供。一审法院据此对涵越公司与王宏祥签订的《钢结构工程施工协议》《清包工协议》《购货合同》的真实性不予确认。

2016年11月11日，***与案外人刘正祥签订《施工合同》，将上述工程中的钢结构工程分包给刘正祥施工，承包方式为包工包料，合同价款为包干价350000元。2018年8月21日，刘正祥作为原告向***针对本案涉案工程的钢结构部分施工提起诉讼，一审法院于2018年10月9日作出（2018）苏0703民初2012号民事判决书，判决***给付刘正祥工程款150000元。该判决现已生效。

2016年11月21日，***与案外人房耿利签订《合同书》。

将涉案工程中的整体室内装潢工程(含隐蔽工程)分包给房耿利施工，承包方式为包清工，合同价款为73000元。

2017年4月14日，涵越公司与金大公司因工程款争议，涵越公司将金大公司诉至一审法院，后双方达成调解，一审法院作出(2017)苏0703民初1515号民事调解书，内容为：“一、金大公司欠涵越公司工程款470000元(已扣除先行支付的620000元)，于2017年5月20日前给付235000元、2017年7月1日前给付235000元。二、如金大公司未能按时履行上述给付义务，需另行给付涵越公司违约金50000元。”在本案普通程序公开开庭审理时金大公司代理人称：“在(2017)苏0703民初1515号案件调解过程中，***是在场的，后来拿钱也是本案***去拿的，但是***要求转到别的账户，我们（金大公司）不同意，因为调解当事人是涵越公司，我们只能把钱打到涵越公司账户。”

一审法院另查明，案外人王宏祥系涵越公司股东、法定代表人的哥哥。***已收到涵越公司和王宏祥向其支付的工程款828500元。***在（2019）苏0703民初2658号案件中自认涉案工程的管理费用为4%，涵越公司已支付的税金为16935.24元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案建设工程施工合同事实发生于民法典施行前，应适用《中华人民共和国合同法》及建设工程施工合同的相关司法解释的规定。本案中，金大公司发包给涵越公司的海岸明珠售楼中心工程主要分为基础建设、钢结构建设以及室内装饰装潢三部分组成。（2018）苏0703民初2012号民事判决书确认了***组织施工钢结构部分的事实，在(2017)苏0703民初1515号案件调解过程中全程参与全部涉案工程的工程量核算及工程款确认。涵越公司以及王宏祥向***支付过涉案工程的部分工程款。涵越公司所提交的多份施工合同因不能确认其真实性，不能证明涉案工程系由王宏祥实际施工。根据庭审中***的举证，可以认定涉案工程的基础建设、钢结构建设以及室内装饰装潢三部分系本案***组织施工，***系涉案工程的实际施工人。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质实施的建设工程合同的行为无效。金大公司将***海岸明珠新城售楼处发包给***涵越建筑装饰有限公司，涵越公司又将工程发包给无施工资质的***施工，***与涵越公司之间因违反法律强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***实际施工工程已于2016年12月竣工验收并交付使用，涉案工程经最终确认工程款总价为1090000元，扣除已经支付的828500元及税金16935.24元，剩余部分涵越公司依法应当予以支付，因涵越公司并不认可***为涉案工程的实际施工人也未举证涉案工程的管理费用、管理人员，涵越公司应自行承担相应的不利法律后果。涵越公司应给付***工程款244564.76元。一审法院对***要求涵越公司给付剩余工程款利息的诉求，按照244564.76元为基数，从2020年11月9日起至涵越公司实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予以支持。

本案中，金大公司将***海岸明珠新城售楼处发包给有相应资质的***涵越建筑装饰有限公司不存在违反法律强制性规定的情形，属合法有效的建设工程施工合同，金大公司已与涵越公司对涉案工程结算完毕，金大公司没有向***支付工程款的法律义务。因此，一审法院对***要求金大公司在欠付涵越公司工程款范围内承担连带给付责任的诉求依法不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、涵越公司于判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款244564.76元及利息（244564.76元为基数，从2020年11月9日起至涵越公司实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5103元，由涵越公司承担4968元，由***承担135元（因***已预交，涵越公司承担的部分于判决发生法律效力之日起十日内给付***）。

二审期间，上诉人涵越公司提交下列证据材料：

1.王宏祥和金大的电子邮件；

2.海岸明珠售楼中心钢结构图纸。以上两证据证明王宏祥和金大公司就合同签订、施工图纸等进行了联系，王宏祥是案涉工程施工人，***的工资料是从王宏祥处取得，两人之间存在分包关系；

3.（2019）苏0703民初2658号案件笔录一页，显示***称和王宏祥商谈承包工程，证明***从王宏祥处分包了案涉工程的部分，两人之间存在分包关系；

4.海岸明珠售楼中心工程分项表一份，证明***只施工了案涉工程部分，还有部分为王宏祥单独施工，部分材料是王宏祥购买的；

5.工商税务发票八张，证明建筑营业税税率为3%，一审认定税收为16935.24元是错误的。该税收不足2%，另外所得税税率为25%，综上工程款税率应当在5%以上；

6.王宏祥转账给张成柱律师凭证，证明2658号案件的律师费是王宏祥缴纳的，王宏祥王实际挂靠上诉人，对涉案工程进行施工；

7.房耿利证人证言，证明在案涉工程中，房耿利为被上诉人分包部分施工了72750元，为王宏祥施工案涉工程51000元。2上诉人支付房耿利20万是购买案涉工程材料款，并非是支付给被上诉人的工程款，涉案工程王宏祥只是分包了部分工程给被上诉人。

被上诉人***经质证认为，对证据1、2真实性认可，但王宏祥和上诉人的法定代表人王洪全是亲兄弟，施工过程中，王洪全也授权王宏祥签字，王宏祥有上述材料是正常的。对证据3的真实性认可，证明目的不认可。对证据4真实性不认可，该工程工程量我方和上诉人方还有金大公司认可的都是***签字确认工程，而不是该证据的工程量，上诉人不能提供详细的清单依据。对证据5的真实性认可，但对证明目的不认可，不认可该税率。对证据6的真实性认可，但对律师费用途不清楚。对证据7的真实性认可，但是证人的区分和判断工程是谁的，只是工人干活的层面，不能代表施工层面，谁是实际施工人要结合全部证据认定，对其证明活是王宏祥和***一起干的意见不认可。

原审被告金大公司经质证后认为，对证据4的真实性不认可。其他证据与金大公司无关。

本院对上诉人涵越公司举证证据的认证意见为，对证据1-3、5-7的真实性确认，但不能以此证明王宏祥系涉案部分工程的实际施工人。对证据4的真实性不认可。

二审期间，被上诉人***、原审被告金大公司均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2017年2月20日金大公司与涵越公司、***对海岸明珠售楼中心现场工程量进行统计，并形成统计表。

本案二审争议焦点为：1.上诉人涵越公司和被上诉人***的关系应如何认定；2.是否应当追加案外人王宏祥参与诉讼；3.一审法院审理程序是否违法。

关于涵越公司和***的关系应如何认定的问题，涵越公司上诉认为案外人王宏祥挂靠涵越公司施工工程，并举证了与王宏祥订立的施工合同，及工程款已经全部付清，***则认为通过王宏祥承接工程，并进行具体施工，且与金大公司结算。对此，本院认为，涵越公司该上诉理由不能成立。首先，***将钢结构工程分包给刘正祥施工，刘正祥通过诉讼向***主张工程款，该事实与涵越公司主张将钢结构工程分包给王宏祥施工，且工程款已经结清不一致，涵越公司主张与王宏祥结清在前，刘正祥主张工程款在后，涵越公司对此不能予以合理解释。其次，涵越公司在起诉金大公司支付工程款案件中，举证了2017年2月20日金大公司与涵越公司、***对海岸明珠售楼中心现场工程量进行统计的统计表，金大公司也予以确认，在该统计表中，***在涵越公司签字盖章的下方签字，表明***有资格及权力对涉案工程量进行确认，若如涵越公司所述***仅施工部分工程，***不会在工程量统计表上签字，王宏祥也应当对工程量进行确认。再次，即便王宏祥有订立合同或支付部分款项的行为，考虑王宏祥与涵越公司法定代表人王洪全的亲属关系，王宏祥的行为不排除是受涵越公司委托。最后，在涵越公司与金大公司案件的调解过程中，金大公司也确认了***在现场，***要去拿工程款等情况。本院认为，金大公司的陈述能够反映***有权领取工程款的事实，此时王宏祥未出现并领取工程款，王宏祥也未能证明是委托***领款。所以，综合以上情况，本院认为应当认定***系本案工程的实际施工人，涵越公司的主张与本案查明案件事实不符，本院不予采信。

关于是否应当追加案外人王宏祥参与诉讼的问题，涵越公司上诉认为因王宏祥挂靠涵越公司施工本案工程，所以应当追加王宏祥为本案第三人。对此，本院认为，本院已经查明***系涉案工程的实际施工人，无需再追加王宏祥参加诉讼，涵越公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于一审法院审理程序是否违法的问题，涵越公司上诉认为本案一审承办法官参与上一个案件的审理，不适宜再审理本案，应当回避却没有回避违反法定程序。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案中，涵越公司所述的上一个案件与本案并非同一个审判程序，其以此要求承办法官回避不符合法律规定，本院依法不予支持。

综上，上诉人涵越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5103元（***涵越建筑装饰有限公司已预交），由***涵越建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十二月二十五日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》

第三条凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。