山东天一建设有限公司、魏传志建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终1347号

上诉人（原审被告）：山东天一建设有限公司，住所地淄博市淄川区般阳路131号。

法定代表人：王志通，董事长。

委托诉讼代理人：滕玉荣，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘成岗，男，汉族，1972年5月9日出生，住辽宁省开原市。

委托诉讼代理人：石燕，山东泰诚律师事务所律师。

原审原告：魏传志，男，汉族，1987年12月30日出生，住山东省东平县。

委托诉讼代理人：刘锋，山东德衡（泰安）律师事务所律师。

原审被告：刘坤宝，男，汉族，1987年7月14日出生，住安徽省天长市。

原审被告：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。

法定代表人：李洪建，董事长。

委托诉讼代理人：伊廷成，该公司职工。

上诉人山东天一建设有限公司因与被上诉人刘成岗、原审原告魏传志、原审被告刘坤宝、山东莱钢建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人山东天一建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判刘成岗对一审判决第一、二项债务承担连带责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程是被上诉人刘成岗借用上诉人建筑施工资质承接的工程，后被上诉人将工程中的部分工程又转包他人，而不是上诉人将涉案工程违法分包，上诉人与被上诉人之间不存在真实的劳动关系，上诉人经手的涉案工程的工程款及时足额全部支付被上诉人，被上诉人向高兆强、魏传志、王传东签订的以房抵顶工程款60万元的协议，恰恰说明了涉案工程是被上诉人承包的，原审原告对被告之间的法律关系是比较清楚的，起诉状中也明确主张被上诉人挂靠上诉人，借用资质承接工程。综上，被上诉人借用上诉人资质承接工程，目前因种种原因上诉人不能提供直接的挂靠协议，但被上诉人的种种行为和证据间的相互印证，完全可以证明被上诉人借用资质承接工程的事实。

被上诉人刘成岗辩称，刘成岗系上诉人的职工，本案实施的行为系职务行为，不应承担本案的责任。

原审原告魏传志述称，刘成岗与上诉人是挂靠关系，是违法承包关系，应当对本案的工程款承担责任。

原审被告刘坤宝未陈述意见。

原审被告山东莱钢建设有限公司述称，我公司分包给具有合法施工资质的上诉人，所涉及项目由上诉人完成，造成的相应后果应由上诉人承担。

原审原告魏传志向一审法院起诉请求：1、判令四被告承担连带责任支付原告工程款195100元及银行同期贷款利息8604元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年，被告山东莱钢建设有限公司与被告山东天一建设有限公司签订《建设项目工程总承包合同》，山东莱钢建设有限公司将莱钢建设东岳鑫城项目二期工程承包给山东天一建设有限公司，合同价款2700万元。2015年1月1日，被告刘坤宝与原告魏传志签订《分包协议书》，约定，刘坤宝将东岳鑫城项目二期车库及人防工程钢筋劳务分包给原告魏传志，分包形式为清工，按每段浇完砼40天后拨至已完成工程量70%，余款春节前付至95%，尾款第二年农忙前清账。2016年1月27日，原告与被告刘坤宝签订车库工程量单，工程量为275100元，后已付8万元，尚欠195100元未付；2016年8月26日，被告刘成岗与原告魏传志及另案当事人王传东、高兆强达成协议，被告刘成岗承诺用房屋一套，折抵工程款60万元给魏传志、王传东、高兆强三人，但刘成岗并没有履行该协议。刘成岗自认刘强是其习惯使用的名字。刘成岗与山东天一建设有限公司于2015年3月1日签订《劳动合同》，合同期限2015年3月1日至2016年7月31日，后又于2016年8月1日续订劳动合同，续订合同至2021年7月31止。2017年8月10日，山东天一建设有限公司出具《解除、终止劳动合同证明书》，解除与刘成岗的劳动合同，刘成岗在员工签名处签名。原告索要工程款未果，为此成诉。以上事实由原被告陈述、建设项目工程总承包合同、分包协议书、车库工程量单、抵房协议等有效证据在案证实。

一审法院认为：被告刘坤宝与原告魏传志签定的由魏传志分包涉案工程分包协议书，按照我国现行法律规定，因原、被告均无施工资质违反了上述效力性法律规定，应属无效合同。但双方已对所建设工程进行了结算，被告刘坤宝应按照约定时间、金额支付工程价款，双方约定2016年农忙前清账，刘坤宝久拖不付，应自2017年1月1日起按照同期同类银行贷款利率赔偿原告利息损失，现原告魏传志仅要求利息损失8604元，一审法院应予支持；被告山东天一建设有限公司作为建设项目工程承包人，违法将工程分包给不具有建设资质的自然人，应对上述债务承担连带清偿责任；被告刘成岗签订协议承诺用房屋折抵60万元工程款给原告等三人，但其未履行该承诺，应在60万元承诺限额内对原告魏传志及另案当事人王传东、高兆强的工程款承担连带责任；山东莱钢建设有限公司不是分包协议相对人，原告未举证证明山东莱钢建设有限公司欠付工程款，故原告要求山东莱钢建设有限公司承担责任，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘坤宝于本判决生效之日起十日内付给原告魏传志工程款195100元；二、被告刘坤宝于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏传志利息损失8604元；三、被告山东天一建设有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、被告刘成岗在60万元范围内（含对另案当事人王传东、高兆强履行部分）对上述一、二项债务承担连带责任；五、驳回原告魏传志对被告山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4356元，由被告刘坤宝负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交（2019）鲁0902民初792号、（2018）鲁0911民初4779号两份生效判决以及保证书一份，证实被上诉人刘成岗与上诉人不存在劳动关系，而是刘成刚借用其资质承包的涉案工程。刘成岗对上述证据的真实性无异议，认可保证书中其妻子柴宏敏签字的真实性，但坚持认为刘成岗系上诉人的职工。魏传志对上诉人提交的证据无异议。山东莱钢建设有限公司对上诉人提交的两份生效判决的真实性无异议，对保证书不知情。本院认为，当事人对上诉人提交的两份生效判决的真实性均无异议，刘成岗对上诉人提交的保证书的真实性亦无异议，上述三份证据能够相互印证，足以证实刘成岗与上诉人并不存在真实的劳动关系，涉案工程系刘成岗借用上诉人资质承包。

本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，上诉人二审所提交的证据，能够相互印证，足以证实刘成岗系借用上诉人的资质承包涉案工程，刘成岗与上诉人并不存在真实的劳动关系，一审对此未予认定，属认定事实错误，本院依法予以纠正。刘成岗借用上诉人的资质承包涉案工程后，又违法将工程分包给不具有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，刘成岗应在欠付刘坤宝建设工程价款范围内对涉案债务承担责任，但在本案一、二审期间，除刘成岗曾签订协议承诺用房屋折抵60万元工程款给魏传志等三人，且该协议未履行外，当事人并未提交充分证据证实刘成岗欠付刘坤宝建设工程价款的具体数额，在此情况下，一审判决刘成岗在60万元范围内（含对另案当事人王传东、高兆强履行部分）对本案债务承担连带责任并无不当。另，上诉人将其资质出借给没有施工资质的被上诉人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，一审判决其对涉案债务承担连带清偿责任，上诉人并未对此提起上诉，属上诉人对其民事权利和诉讼权利的自由处分，本院对此应予维持。

综上所述，一审判决虽认定事实有误，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4356元，由上诉人山东天一建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　刘增凯

二〇二〇年六月十日

书记员　　袁　琳