某某、江苏名泰建筑工程有限公司与宿迁市宿城区蔡集镇人民政府、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终3945号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月25日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：李鑫，江苏苏沪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏名泰建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市世纪大道**。

法定代表人：朱学年，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张同文（系该公司员工），男，1955年4月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区蔡集镇人民政府，，住所地江苏省宿迁市宿城区宿蔡路**

法定代表人：胡月艳，该镇镇长。

委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1979年11月13日出生，住江苏省宿迁市经济开发区。

上诉人***与上诉人江苏名泰建筑工程有限公司（以下简称名泰公司）及被上诉人***、宿迁市宿城区蔡集镇人民政府（以下简称蔡集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初6103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人名泰公司、蔡集镇政府承担。事实和理由：（一）一审法院没有采纳司法鉴定意见中的工程总造价是错误的。一审法院采用名泰公司主张的按合同约定乘以面积自行计算工程总价明显错误。首先，司法鉴定意见没有按此方法给出造价结论；其次，如完全按合同计算，那么比如合同中约定的上下浮动或调整的条款约定又如何考虑；第三；如果按合同计算，双方有争议的项、鉴定意见中所谓的“未施工项”，又如何确定是否属于合同内的项目。因此工程总造价的确定属于专业问题，一审法院简便计算太草率，不正确。（二）一审法院在自行计算的工程总造价基础上又扣除1183183.65元，不合理、不合法。鉴定意见中所谓的“未施工项”、“争议项”，是采用特定的鉴定方法时要考虑的。“未施工项”本就不包含在鉴定总价中。“争议项”举证责任分配，一审法院分配错误，不能仅凭被上诉人单方提出就给予认定。（三）一审法院认为蔡集镇政府不是工程建设方，是错误的。名泰公司如果是建设方，那么其使用土地的合法性来源是什么。如果法院认定名泰公司提供的其与杨集村委会的合同的真实性、合法性，那么名泰公司也不可能是建设方。（四）一审法院认定的抵工程款房屋的数量和面积不符。按照鉴定机构出具的意见，1号楼标准层面积是93.971平方，2号楼标准层面积是111平方；房屋数量实际是41套。

名泰公司辩称：（一）涉案建设工程施工合同是无效合同，应当适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第三条规定，该工程不适用审计，应该参照合同约定进行结算，因为***并未提供竣工验收证明，所以不享有审计中的一些优惠条件，而且还应该承担所有的维修责任。（二）关于未施工部分，双方约定是按图纸施工的，图纸范围内未施工的应当扣除。（三）关于以房抵款问题。实际抵了52套，一审法院还漏了8套没有算进去。且对于***未做的部分也没有减去，对于工程的保修金也没有扣除。（四）当时新农村建设的时候，杨集村委会是作为一个点，地皮，地皮是名泰公司花钱买下来自己开发的一审的时候名泰公司已经提交公司和杨集村委会签订的征地协议和代建合同，是名泰公司自己出资建设的。签订施工合同是根据地方村委会的要求，因为当时新农办需要这个手续。

蔡集镇政府辩称：一审法院驳回***对蔡集镇政府的诉讼请求，认定事实和适用法律正确。蔡集镇政府不是案涉工程施工合同的当事人，在该工程上也无任何的投资和收益，恳请二审法院驳回***的上诉请求。***主张的其他上诉请求也没有事实和法律依据，也应依法予以驳回。

***述称：工程合作的时候我没怎么参与，以***的意见为准。

名泰公司上诉请求：改判名泰公司在本案中不承担任何责任。事实和理由：一审法院在事实部分未有查清，与实际情况不不符，差距较大。（一）以房抵款部分，实际抵了52套，一审法院还漏了8套没有算进去，共计1336359.8元。（二）***未做部分，漏算了2052961.02元。（三）对于涉案房屋维修金540208.24元一审法院没有支持，我们认为应当支持。（四）还有水泥款，***、李某欠蔡某1水泥款254372元，名泰公司用1号楼404室、114室及车库抵付，合计房价325799元，其中含***、李某和蔡某1约定的利息2%，一审判决只计算欠款本金254372元，没有计算利息71427元。

***辩称：（一）关于蔡某1水泥款问题。欠蔡某1254372元属实，但我们并没有约定利息，对利息我们不认可。该欠款在一审判决中已经扣除，且合理合法。（二）关于名泰公司提出的一审判决漏算抵工程款问题。名泰公司所称的漏算了8套房屋，要么是名泰公司故意捏造，要么是搞错了。我方收到的抵款的每套房屋都有出具收条（据）书面手续。（三）关于名泰公司提出的未做分项工程及工程变更造价问题。名泰公司列举的未做项目，有的已做；有的不在图纸和施工合同范围，不属于我们应做的项目；有的是按照名泰公司要求变更；有的未做已经被一审法院予以扣除（对于一审法院扣除未做项目我们持有异议并已上诉）。

***辩称：工程合作的时候我没怎么参与，以***的意见为准。

蔡集镇政府未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告名泰公司向原告***、***支付工程款4743719元并支付利息（以4743719元为本金，自2013年1月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止，暂计算1500000元）；2.依法判令被告名泰公司支付原告***、***违约金1423115.7元；3.依法判令被告蔡集镇政府对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。审理中，***、***将第一项诉讼请求金额变更为5195391.5元。

一审法院认定事实：2008年10月14日，案外人宿迁市宿豫区村民委员会（以下简称杨集村委会，甲方）与被告名泰公司（乙方）签订一份宿豫区委会新农村康居示范点建设工程施工承包合同，将宿豫区新农村康居示范点居民小区土建、水电安装工程发包给名泰公司施工。同日，双方签订一份补充协议，约定：“为贯彻落实省、市、区有关新农村建设精神，根据豫政发[2006]44号文件及区政府规划，经镇政府研究同意，甲方同意乙方在宿豫区建设‘新农村康居示范点’。双方本着平等互利的原则，经过友好协商，在相互信任、相互尊重和互惠互利的原则基础上，达成以下协议：一、甲方根据加快新农村康居示范村建设的相关政策，将坐落在宿豫区40余亩合法土地交给乙方全额垫资建设。该宗地位于宿豫区]），详见红线图。详细规范参数和准确面积以规划和国土部门公布为准。二、本宗土地40亩，所需配套资金为每亩6万元，由乙方支付，该配套资金包含建设过程中所有支出费用，主要为：土地补偿费、项目报批（指规划、建设等手续费）、道路、安装箱式变压器、安装自来水等基础设施配套费、青苗补偿费、树木费、文物费、迁坟费、房屋拆迁费、各项税费、回填土费、办理房屋产权、土地使用证及规划方案、地质、地质勘探图设计及税金等费用。三、配套资金支付方式（人民币）：签订协议后七日内乙方向甲方支付首期配套资金10万元（原合同支付的10万元履约金冲抵）；余款约120万元待甲方履行全部义务后支付。四、甲方权利、义务1、负责该工程开工所需的政府批准文件及土地使用证、规划许可证、工程建设许可证、施工许可证、城管、环保、消防、防雷、人防、效果图、设计方案、设计施工图以及与建设工程等相关的手续……五、乙方权利、义务……3、小区项目由乙方垫资建设……6、对房屋销售有自主定价销售权，购房款乙方直接收取。六、由于该工程乙方全额垫资承建，甲方同意由乙方对所建房屋自行定价销售，甲方不得干预乙方的房屋销售……”。

2009年8月，宿迁市人民政府批复同意宿豫区人民政府《宿豫区镇村布局规划》方案，同意宿豫区规划16个乡镇199个农村集中居住点，其中包含涉案蔡集镇杨集农民集中居住区。2011年6月22日，宿迁市规划局宿豫分局就杨集农民居住区项目颁发一份建设项目选址意见书，同意该项目选址地为宿豫区董庄组，该选址意见书载明的建设单位为宿迁市宿豫区蔡集镇政府。同日，宿迁市规划局宿豫分局就上述项目用地规划颁发一份建设用地规划许可证，同意该项目的用地规划，该建设用地规划许可证载明的用地单位为宿豫区蔡集镇人民政府。

2011年8月8日，名泰公司（甲方）与***、***（乙方）签订一份建设工程施工合同，约定甲方将杨集康居小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、商住楼土建、安装工程（不包含室内门、外墙保温、太阳能，另屋面卷材防水改为防水砂浆、外墙面砖饰改为外墙乳胶漆）发包给乙方施工。工程采用固定价格一次性包干及材差调整方式确定，承包价格为住宅楼880元/平方米（不含税金、公司管理费、企业所得税、个人所得税）。施工期间主要材料市场价与乙方预算价比较，上下浮动10%（含10%）以上的予以调整，如遇主要材料价格浮动满足调整要求的，双方应及时以书面形式相互通知，以共同核定签字认可的价格作为调整依据，否则不予认可，给予价格调整的材料及预算价为：钢材4300元/吨、水泥（32.5级）330元/吨、商品砼（C25）350元/立方米、KPI砖0.45元/块、黄沙32元/吨、碎石50元/吨。付款方式为：甲方不付现金，以本工程房屋抵付给乙方作为工程款，按每栋1-5层抵付，抵付价1300元/平方米，合同签订后乙方即可对已抵付的房屋进行预售，甲方必须同时协助办理相关售房手续。承包方式：该工程乙方包工包料全额垫资承建、自负盈亏，所有债权债务及法律责任均由乙方承担，甲方不承担任何后果。甲乙双方一般权利义务：甲方应该在开工前做好施工现场的“三通一平”工作，并免费提供200平方米以上的临时办公场所。开工前甲方必须出具已经办理好符合省、市县（区）、镇等各级行政部门的各种手续及相关文件并递交一份给乙方，协议处理好各种地方关系，确保工程顺利施工。甲乙双方应共同努力做好房屋销售的宣传和广告工作，甲方负责设置售楼处，双方各派一名售楼人员负责做好已销售、未销售和正在洽谈的房屋销售记录工作等。工程竣工乙方递交竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告一月内组织完验收工作，逾期未组织验收的将视为该工程合格，甲方承担工程保管及一切意外责任。所有工程竣工验收后（以乙方提交的竣工验收报告日期为准）乙方在七日内递交竣工验收报告及结算材料，甲方应在一月内办理好竣工结算手续，逾期的按10000元/天支付乙方违约金至结算手续办完为止。工程质量管理与验收隐蔽工程和中间验收双方约定中间验收部位：工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位时，乙方自检合格后，在隐蔽和中间验收一个工作日前书面通知甲方代表和监理工程师参加。通知应包含乙方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、时间和地点。乙方准备验收记录，验收合格，甲方代表及监理工程师在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在限定时间内重新验收。工程变更工程变更增减部分的工程量以实际发生量，执行工程施工同期材料市场价计算并按照2004年定额标准进行结算。合同签订后，***、***对工程进行施工，并完成了1#楼和2#楼的施工。

2012年4月16日至2015年11月11日，名泰公司共以44套房屋及30间车库向***、***抵付工程款。其中抵付的1-1-401室房屋面积为104.15平方米，二单元一号轿车库一间价格为36000元（面积29.87平方米），抵付的1-102室房屋价格为149736.18元，自行车库一间价格为18000元；抵付的1-7-214房屋价格为180670.68元；2-2-204房屋价格为214575.4元；抵付的2-205房屋价格为158936元，B车库价格为18000元。上述抵付的房屋中1号楼房屋25套（其中301、401、501各一间），2号楼房屋19套；抵付的车库中1号楼自车库1号3间、2号5间、3号1间、4号2间，汽车库1号4间、2号3间，2号楼自行车库1号1间、2号5间，汽车库1号1间、2号4间、3号1间。

关于上述所抵房屋面积，***、***主张房屋面积为：1号楼101-501房屋面积为96.779平方米/间，其余房屋面积为93.971平方米/间，自行车库面积为1号14.27平方米、2号12.27平方米、3号12.73平方米、4号5.41平方米，汽车库面积为1号28.67平方米、2号30.38平方米；2号楼房屋为111平方米/间，自行车库面积1号13.92平方米、2号24.1平方米，汽车库面积为1号28.51平方米、2号33.35平方米、3号25.84平方米。被告名泰公司主张的房屋面积为：1号楼101-501房屋面积均为104.15平方米/间，1号楼其余房屋面积为101.31平方米/间；2号楼房屋面积为118.05平方米/间，自行车库面积为1号16.8平方米、2号23.64平方米，汽车库面积为1号27.42平方米，2号32.43平方米，3号26.49平方米。关于车库价格，二原告主张因车库层高不足2.2米，如按一半面积折算则按1300元/平方米计算，如按未按一半面积折算则按650元/平方米计算；名泰公司主张车库应按1300元/平方米计算。

2013年6月16日，案外人蔡某2与案外人蔡集镇杨集村居民委员会新农办签订一份房屋买卖合同，该合同显示涉案杨集小区2#楼1单元101室房屋面积为118.05平方米。2016年8月20日，案外人王素华与案外人蔡集镇杨集村居民委员会新农办签订一份房屋买卖合同，该合同显示涉案杨集小区1#楼5单元210室房屋面积为101.31平方米、1单元2号车库面积为32.16平方米。

2012年4月16日，***收取1号楼406室房款60000元。2012年11月19日，***、***向名泰公司出具一份借条，载明：“今借到江苏名泰建设工程有限公司人民币现金伍万元整￥50000.00元，此款用于杨集小区2#楼屋面封顶砼用”。2014年1月25日，***、***向名泰公司法定代表人朱学年出具一份借条，载明：“借条今借到朱学年壹拾万元整（￥100000元），利息4分此款用于偿还佳华砼材料款”。名泰公司法定代表人朱学年到庭称该份借条中的100000元实际系被告名泰公司出借，并同意以该笔借款本息抵扣被告名泰公司欠付***、***的工程款。

2013年9月28日，***向案外人蔡某1出具欠条一份，载明：“今欠到蔡某1水泥款贰拾伍万肆仟叁佰柒拾贰元伍角（￥254372.5元）”。该欠条上另有备注“（2011年11月20日-2012年10月5日）从2013年11月1日起按2%计息月息原定从2012后10月1日起按2%计算利息248号手机录音”，该备注内容字迹与上述欠条内容字迹不一致。2016年6月14日，名泰公司以其所有的房屋为原告***向蔡某1抵付上述欠款，抵付金额为326798元，其中包含利息72426元。

2016年5月17日，名泰公司与案外人宿迁市众鑫门窗有限公司（以下简称众鑫公司）签订一份工程款结算协议书上，约定名泰公司以1#楼303、113室两套房屋抵付***欠付门窗款，门窗款金额为537600元，扣除抵付两套房款，余款部分因众鑫公司未达到图纸施工规范，众鑫公司自愿放弃。就欠付众鑫公司的门窗款，***于2015年11月11日向名泰公司出具一份收条，该收条载明的1#楼303室房屋和轿车库两间即用于抵付欠众鑫公司工程款。该套房屋及两间车库已包含在上述44套房屋和30间车库中。

审理中，***、***申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）对上述事项进行鉴定，该公司于2020年4月26日出具一份鉴定意见书，鉴定意见为：“……六、鉴定办法1、按合同约定，该工程的工程价款结算按880元/㎡计算，根据施工图纸及现场实际完成情况，按建筑面积计算规范GBT/5053-2005分别计算1#楼和2#楼的建筑面积，1#楼建筑面积7333.22㎡，2#楼建筑面积为4944.2㎡。总建筑面积12277.64㎡（其中车库面积1#楼741.23㎡，2#楼504.12㎡）。2、根据施工图纸，结合现场情况，按《江苏省建筑与装饰工程计价款》、《江苏省安装工程计价表》（2003年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）及省、市有关文件规定。按实际完成的工程量，套用定额，取费……八、鉴定意见蔡集镇扬集村康居小区1#楼、2#楼鉴定造价为：1#楼土建工程造价：6048527.79元；1#楼安装工程造价：682047.81元；2#楼土建工程造价：4101239.01元；2#楼安装工程造价：451422.39元；合同总造价为11283237元。所有争议项涉及的造价均已包含总价中，其中***、***提出的争议项196060.75元；名泰公司提出的争议项1274316.41元。详见附表1-附表3。九、对鉴定意见的说明1.***、***对鉴定意见中存在的异议：***、***主张已施工而现场无法确认又无相关证明资料的项目均已单独列入争议项中，如最终经核实未施工。可从争议项中扣除相应的费用。此争议项涉及造价196060.75元.具体详见附表1。2.名泰公司在送鉴资料中所列的施工方未做部分的处理情况：对于现场勘验时可以直接看到未施工的项目，鉴定时均未计算，对于无法直接看到的隐蔽工程，均已包含在鉴定结论中，并且将其造价在争议项中单独列出，如经核实未施工，可按争议项中列出的数额扣除。此争议项涉及造价1274316.41元。具体详见附表2、附表3。……”。因四维公司出具的上述鉴定意见中关于双方争议的未做工程价款系通过套用定额方式计算，与合同约定计价方式不同，其就以合同约定计价方式应如何扣除未做工程款向本院出具了补充鉴定意见书，载明：“……根据2020年5月27日庭审要求，以合同价为标准，计算出争议项目与合同价同标准的下浮率。我公司依据鉴定资料中的‘附件明细’：承包商擅自变更和未做的分部分项工程、‘附件二’装饰、设备标准、鉴定意见书中所采用的定额、人、材、机单价及费率计算未做工程的造价。经测算，1#楼未做工程造价836634.66元，2#楼未做工程造价407668.43元，具体的下浮率计算如下：1#楼下浮率：合同价880元/平方米，建筑面积7333.22平方米。按合同单价计算工程造价：880*7333.22=6453233.6元。根据图纸及现场情况依据定额计算的鉴定造价（土建+安装）6048257.79+682047.81=6730575.6元。未做工程造价为836624.66元。总造价等于鉴定造价+未做工程造价：6730575.6元+836624.66元=7567200.26元。下浮率为（1-按合同单价计算工程造价/总造价）即1-6453233.6/7567200.26=14.72%。1#楼工程造价的下浮率应为14.72%。2#楼下浮率：合同价880元/平方米，建筑面积4944.24平方米。按合同单价计算工程造价：880*4944.24=4350931.2元。根据图纸及现场情况依据定额计算的鉴定造价（土建+安装）4101239.01+451422.39=4350931.2元。未做工程造价为407668.43元（依据附件明细、附件二装饰、设备标准）。总造价等于鉴定造价+未做工程造价：4101239.01+451422.39+407668.43=4960329.83元。下浮率为（1-按合同单价计算工程造价/总造价）即1-4350931.2/4960329.83元=12.29%。1#楼工程造价的下浮率应为12.29%。争议项目造价：依据计算出的下浮率，乘以争议项目工程造价，得出争议项目与合同价标准相同的造价，详见附表1、附表2、附表3。”具体附表内容如下：

附表1：原告异议1#楼土建部分

序号

项目名称

争议描述

计量

单位

工程量

造价（元）

造价下浮14.72%后

1

A轴框梁配筋

原告意见：A轴在施工时梁断面改为240*400，配筋改为上下各3b25，箍筋A8-100/200。经现场测量尺寸属实，配筋无法核实

T

2.66

15946.92

13599.54

2

A轴柱变更增加砼

原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实

m3

2.67

1585.66

1352.25

A轴柱变更增加钢筋

原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实

m3

0.91

5455.53

4652.48

A轴柱变更增加模板

原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实

m2

11.13

542.55

462.69

3

E轴外挑梁增加钢筋

原告意见：E轴外挑梁施工时，钢筋改为上部4B22下部2b16，箍筋A8-85/150。现场无法核实

T

4.77

55528.93

47355.07

4

平屋面增加4cm水泥珍珠岩

原告意见平屋面没做保温层，增加4cm现浇水泥珍珠岩

m3

12.39

7033.89

5998.50

5

平屋面4cm细石砼

原告意见：平屋面细石砼已施工，被告意见：未施工

m2

309.65

15372.64

13109.79

6

外购土方

原告意见，所有回填土均为外购，单价暂按20元/m3计算

m3

598.57

25907.71

22094.09

小计

　

127373.83

108624.40

附表1：原告异议2#楼土建部分

序号

项目名称

争议描述

计量

单位

工程量

造价（元）

造价下浮12.29%后

1

A轴框梁配筋

原告意见：A轴在施工时梁断面改为240*400，配筋改为上下各3b25，箍筋A8-100/200。经现场测量尺寸属实，配筋无法核实

T

1.68

10095.72

8854.96

2

A轴柱变更增加砼

原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实

m3

1.83

1104.61

968.86

A轴柱变更增加钢筋

原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实

m3

0.72

4310.47

3780.71

A轴柱变更增加模板

原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实

m2

7.61

742.44

651.19

3

平屋面增加4cm水泥珍珠岩

原告意见平屋面没做保温层，增加4cm现浇水泥珍珠岩

m3

8.84

5021.29

4404.17

4

平屋面4cm细石砼

原告意见：平屋面细石砼已施工，被告意见：未施工

m2

221.04

10973.58

9624.93

5

外购土方

原告意见，所有回填土均为外购，单价暂按20元/m3计算

m3

841.88

36438.81

31960.48

小计

　

68686.92

60245.30

附表2：被告名泰公司异议1#楼土建工程

序号

项目名称

争议描述

计量

单位

工程量

造价（元）

造价下浮14.72%后

1

平整场地

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告提出施工场地很平整，无需平整，不需计算

m2

922.330

719.55

613.63

2

挖基础土方

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此土方非原告施工，不应计算

m3

1303.46

9035.80

7705.73

3

基坑土方回填

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此土方非原告施工，不应计算

m3

449.09

12057.27

10282.44

4

室内地面土方回填

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此土方非原告施工，不应计算

m3

149.48

3638.43

3102.86

5

砂垫层

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此垫层非原告施工，不应计算

m3

509.15

64257.58

54798.86

6

砼垫层

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此垫层非原告施工，不应计算

m3

76.78

33938.33

28942.61

砼垫层模板

此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此垫层非原告施工，不应计算

m2

12.7

1310.61

1117.69

7

屋面沿沟防水

现场情况，防水卷材已施工，但是大部分均已脱落，严重漏水，被告认为不应计算

m2

162.010

9221.18

7863.82

8

大型机械进退场费

被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台进退场费，应扣除一台

项

1

12643.87

10782.69

9

垂直运输费

被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台，应扣除一台机械费用

项

1

34868.24

29735.63

10

塔吊基础

被告主张1#、2#楼共用一台塔吊，塔吊基础费用应各扣除一半

项

1

13202.55

11259.14

11

临时设施费

被告主张临时设施均由被告提供，不应计算

项

1

77798.67

66346.71

12

材料检验试验费

被告认为原告没有提供材料检验报告，不应计算

项

1

9724.84

8293.34

13

住宅分户验收费

被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算

项

1

3889.94

3317.34

14

规费

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

204539.59

174431.36

15

税金

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

199453.44

170093.89

小计

　

690299.90

588687.75

附表2：被告名泰公司异议2#楼土建工程

序号

项目名称

争议描述

计量

单位

工程量

造价（元）

造价下浮12.29%后

1

平整场地

被告主张此部分为庄稼地，不需平整，不需计算

m2

1580.260

1232.84

1081.32

2

屋面沿沟防水

现场情况：防水卷材已施工，但是有部分卷材均已脱落，严重漏水，被告认为不应计算

m2

141.610

7915.83

6942.97

3

垂直运输费

被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台，应扣除一台机械费用

项

1

32567.96

28565.36

3

大型机械进退场费

被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台进退场费，应扣除一台

项

1

12643.87

11089.94

4

垂直运输费

被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台，应扣除一台机械费用

项

1

34868.24

30582.93

5

塔吊基础

被告主张1#、2#楼共用一台塔吊，塔吊基础费用应各扣除一半

项

1

13202.55

11579.96

6

住宅分户验收费

被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算

项

1

2563.97

2248.86

7

规费

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

139868.68

122678.82

8

税金

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

136390.85

119628.41

小计

　

　

　

348586.83

305745.51

附表3：被告名泰公司异议1#楼安装工程

序号

项目名称

争议描述

计量

单位

工程量

造价（元）

造价下浮14.72%后

1

管道消毒冲洗

被告提出给水管道消毒冲洗没有做，应扣减

米

1602.30

1314.91

1121.36

2

刚性防水套管制作、安装 DN200mm

被告提出排水工程中防水套管没有做，应扣减

个

14

1756.80

1498.20

3

BV-10mm2电源线

被告提出原图纸设计BV-10mm2电源线三根，现场实际施工为两根

m

720.79

7445.81

6349.78

4

避雷引下线

被告提出避雷装置中避雷引下线未施工，应扣减

项

1

9197.77

7843.86

5

接地装置

被告提出接地装置未施工，应扣减

项

1

9256.54

7893.98

6

送配电装置调试

被告提出送配电装置调试未施工，应扣减

项

1

752.26

641.53

7

接地调试

被告提出送接地调试未施工，应扣减

项

1

805.40

686.85

8

电视设备箱

被告提出电视设备箱未施工，应扣减

台

35

3736.99

3186.90

9

网络设备箱

被告提出网络设备箱未施工，应扣减

台

35

6132.48

5229.78

10

电视前端箱

被告电视前端箱与网络前端线共用，应扣减电视前端箱

台

7

1047.93

893.68

11

女儿墙铸铁落水口

图纸设计铸铁落水口

个

23

1958.01

1669.79

被告提出现场实际施工为PVC落水口

个

23

922.18

786.43

差价

　

　

1035.83

883.36

12

BV-2.5mm2电源线

图纸设计所有照明及普通插座穿为3根BV-2.5mm2电源线

m

24036.07

83190.90

70945.20

被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线

m

17165.23

54937.23

46850.47

差价

　

　

28253.68

24094.73

13

BV-4mm2电源线

图纸设计所有厨房插座、卫生间插座、空调插座穿为3根BV-4mm2电源线

m

11151

48053.86

40980.33

被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线

m

7434

25729.70

21942.29

差价

m

　

22324.15

19038.04

14

临时设施费

被告主张临时设施均由被告提供，不应计算

项

1

6914.15

5896.39

15

材料检验试验费

被告认为原告没有提供材料检验报告，不应计算

项

1

987.73

842.34

16

住宅分户验收费

被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算

项

1

526.79

449.25

17

规费

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

17154.25

14629.14

18

税金

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

22490.89

19180.23

合计

　

141134.37

120359.39

附表3：被告名泰公司异议2#楼安装工程

序号

项目名称

争议描述

计量

单位

工程量

造价（元）

造价下浮12.29%后

1

管道消毒冲洗

被告提出给水管道消毒冲洗没有做，应扣减

米

1030.05

845.31

741.42

2

刚性防水套管制作、安装 DN200mm

被告提出排水工程中防水套管没有做，应扣减

个

9

1129.37

990.57

3

BV-10mm2电源线

被告提出原图纸设计BV-10mm2电源线三根，现场实际施工为两根

m

462.1

4773.51

4186.85

4

避雷引下线

被告提出避雷装置中避雷引下线未施工，应扣减

项

1

6622.40

5808.51

5

接地装置

被告提出接地装置未施工，应扣减

项

1

6084.92

5337.08

6

送配电装置调试

被告提出送配电装置调试未施工，应扣减

项

1

752.26

659.81

7

接地调试

被告提出送接地调试未施工，应扣减

项

1

805.40

706.42

8

电视设备箱

被告提出电视设备箱未施工，应扣减

台

25

2669.28

2341.22

9

网络设备箱

被告提出网络设备箱未施工，应扣减

台

25

4380.34

3842.00

10

电视前端箱

被告电视前端箱与网络前端线共用，应扣减电视前端箱

台

5

748.52

656.53

11

女儿墙铸铁落水口

图纸设计铸铁落水口

个

16

1362.09

1194.69

被告提出现场实际施工为PVC落水口

个

16

641.51

562.67

差价

　

　

720.58

632.02

12

BV-2.5mm2电源线

图纸设计所有照明及普通插座穿为3根BV-2.5mm2电源线

m

15451.76

53479.87

46907.20

被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线

m

10899.97

34885.36

30597.95

差价

　

　

18594.52

16309.25

13

BV-4mm2电源线

图纸设计所有厨房插座、卫生间插座、空调插座穿为3根BV-4mm2电源线

m

7168.5

30891.77

27095.17

被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线

m

4779

16540.54

14507.71

差价

m

　

14351.23

12587.47

14

临时设施费

被告主张临时设施均由被告提供，不应计算

项

1

4575.71

4013.35

15

材料检验试验费

被告认为原告没有提供材料检验报告，不应计算

项

1

653.67

573.34

16

住宅分户验收费

被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算

项

1

348.63

305.78

17

规费

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

11353.78

9958.40

18

税金

被告认为原告至今未缴纳，不应计算

项

1

14885.89

13056.41

合计

　

94295.31

82706.41

***、***因此次鉴定支出鉴定费100000元。

另查明：审理中，名泰公司认可涉案房屋于2013年9月开始有业主接收房屋入住。2017年4月6日，***、***通过国内挂号信方式向名泰公司、蔡集镇政府及案外人宿城区蔡集镇杨集村民委员会送达一份通知，要求对涉案工程进行竣工总结算。

一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。禁止将工程发包给不具备建设工程施工资质的个人。本案中，名泰公司将工程发包给不具备建设工程施工资的***、***，双方之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。但因***、***已完成工程施工并交付名泰公司使用，故名泰公司应向***、***支付相应的工程价款。关于本案工程价款，***、***主张按鉴定机构采用的第二种鉴定方法计算，名泰公司主张按合同约定的单价乘以面积方式计算，对此，一审法院认为，***、***与名泰公司签订的合同明确约定了工程价款按880元/㎡计算，故一审法院根据四维公司鉴定的工程面积计算工程价款，金额为10804164.8元（12277.46㎡*880元/㎡）。

关于名泰公司主张扣除的未施工部分工程价款，一审法院认定如下：1.关于四维公司确认未施工部分的价款，其中1#楼836624.66元，2#楼407668.43元，应当予以扣除。关于该部价款是否应当下浮问题，一审法院认为，虽然合同约定工程施工过程中变更增减部分按2004定额标准计算，但因该部分工程系***、***应当施工而未施工部分，而非经名泰公司确认的变更减少部分，且合同约定的工程单价不含定额计价方式中计取的税费，故该部分未工程价款以四维公司计算的下浮率予以下浮后扣除更为合理，据此确定1#楼应扣除836624.66元*（1-14.72%）=713473.51（取小数点后两位），2#楼应扣除407668.43元（1-1.29%）=357565.98元（取小数点后两位），合计应扣除1071039.49元。2.关于***、***主张的争议造价部分：1#楼第1-4项和2#楼1-3项，因***、***未能提供相应的工程变更签证单证明存在增加工程量，故对该部分工程价款，不在工程总价中予以增加；1#楼第5项和2#楼第4项，因涉案工程现已交付使用，名泰公司并无证据证明***、***未实际施工该部分工程，故一审法院认定***、***已施工，不从工程总价中予以扣除；1#楼第6项和2#楼第5项，因双方合同中关于土方是否外购未作约定，且***、***未提供其外购土方的证据，故对该部分价款，不在工程总价中予以增加。3.关于名泰公司主张的争议造价部分：1#楼土建部分第1项和2#楼土建部分第1项，因合同约定开工前“三通一平”工作由被告名泰公司负责完成，双方约定的合同单价中并不包含该部分费用，故不应予以扣除；1#楼第2-6项，因该部分工程已实际施工，而名泰公司没有证据证明不是***、***施工，故该部分工程价款，不应予以扣除；1#楼土建部分第7项和2#楼土建部分第2项，因四维公司现场勘查该部分工程已经施工，至于该部分工程出现的脱落现象，因该工程已交付使用，不能确定脱落系***、***施工造成，故不应从总价中予以扣除；1#楼土建部分第8-15项和2#楼土建部分第3-8项，因采用合同约定的计算价方式并未包含该部分费用，且名泰公司在以合同约定方式计算工程价款时亦未主张扣除该部分费用，故该部分费用亦不应从工程总价中扣除；1#楼安装部分第1-2项、11项和2#楼安装部分第1-2项、11项，因名泰公司提供的监理单位出具的验收问题清单中并不包含上述内容，其亦未提供其他证据证明***、***未施工该部分工程及对工程内容进行了变更，且涉案工程已交付使用，故对该部分费用，一审法院不予扣除；1#楼安装部分第3-7项、12-13项工程和2#楼安装部分第3-7项、12-13项工程，名泰公司提供的监理部门出具的验收问题清单中包含上述问题，而***、***并未举证证明其已将上述问题整改到位，故该部分工程价款应从工程总价中予以扣除，扣除金额为112144.16元；1#楼安装部分第8-10项和2#楼安装部分第8-10项，因四维公司对涉案工程进行现场勘查时确认该部分工程已施工，而名泰公司并无证据证明该工程不是***、***施工，故对该部分费用，一审法院不予扣除；1#楼安装部分第14-18项和2#楼安装部分第14-18项，因采用合同约定的计算价方式并未包含该部分费用，且名泰公司在以合同约定方式计算工程价款时亦未主张扣除该部分费用，故该部分费用亦不应从工程总价中扣除。综上，一审法院确定应扣除的***、***未施工部分工程价款为1183183.65元。

扣除***、***未施工部分工程价款后，本案工程总价为9620981元（10804164.8-1183183.65，取整）。

关于名泰公司以房抵款问题，首先，关于名泰公司抵付的房屋面积问题，因***出具的收条中明确载明1号楼1单元401室房屋面积为104.15平方米，且双方均认可1号楼1单元101、201、301、401、501室房屋户型面积一致，故名泰公司抵付的1号楼1单元301、401、501室房屋面积，一审法院认定为104.15平方米/间；对其他房屋面积，双方认可1号楼其他房屋户型面积一致，2号楼所有房屋面积户型一致，但对房屋面积双方意见不一致，对此，一审法院认为，名泰公司作为以房抵款一方，其提供的涉案房屋的销售合同能够证明对外销售的1号楼其他户型房屋面积为101.31平方米/间，2号楼房屋面积为118.05平方米/间，且***、***出具的部分收条上载明的价款与名泰公司的统计表一致，而***、***经一审法院释明不申请对房屋面积进行测算，故对该部分房屋面积，一审法院根据名泰公司主张的房屋面积予以认定。综上，一审法院认定名泰公司抵付给***、***的房屋面积为4784.22平方米（104.15*3+101.31*22+118.05*19），据此计算名泰公司通过房屋抵款支付工程款6219486元。其次，关于名泰公司抵付的车库价款计算问题，因四维公司出具的鉴定意见中的车库建筑面积已按一半进行折算，***、***认可在车库按一半折算实际面积时按1300元/平方米计算车库价款，且***、***实际抵付的车库单价亦与该单价相当，故一审法院以1300元/平方米作为车库的计算单价。关于车库面积，因***、***出具收条载明的1号楼1号汽车库面积为29.87平方米，故对1号楼1号汽车库一审法院按该面积予以认定；对1号楼2号汽车库，因名泰公司提供的售房合同显示该汽车库面积为32.16平方米，故一审法院按该面积予以认定；对1号楼自行车库面积和2号楼自行车库、汽车库面积，因名泰公司作为抵款方，其主张的面积系其自行计算，并无其他证据予以佐证，故一审法院按***、***自认予以认定；综上，经计算1号楼和2楼车库面积为665.84平方米，车库总价款为865592元（665.84平方米*1300元/平方米）。关于名泰主张抵款的1号楼402室房款，因***出具的收条仅载明其收到房款为60000元，而名泰公司并未提供其他证据证明剩余房款均已交付***、***，故对该套房屋，一审法院按***、***认可收到的60000元房款予以认定。以上房屋及车库抵付工程款合计为7145078元。

关于名泰公司代付材料款问题，其中向蔡某1支付的水泥款326798元，因***对其出具欠条中利息约定不予认可，且从欠条内容看该利息部分非***书写，故对名泰公司抵付款项中包含的72426元利息，一审法院不予扣除，对该部分款项认定为254372元；其中众鑫门窗公司支付的门窗款，因***关于抵付众鑫公司工程款的房屋已出具了收条，名泰公司与众鑫公司对抵款房屋进行变更并未经过***同意，故一审法院以***收条确认的房屋为准，又因***收条确认的房屋已计算在名泰公司以房抵款的款项中，故对众鑫公司的款项，一审法院不再予以扣除。

关于***、***向名泰公司借款抵扣问题。其中50000元，***、***同意在本案工程款中予以扣除，但不同意扣除利息。对此一审法院认为，因***、***出具的借条中并未约定利息，故对名泰公司主张扣除的利息，一审法院不予支持。其中100000元，***、***同意该笔借款从本案工程款中扣除，但不同意扣除利息。对此一审法院认为，因***、***出具的借条对利息进行了约定，且该笔款项系用于偿还涉案工程材料款，在***、***同意抵扣本金的前提下，利息应一并予以抵扣，故对名泰公司要求扣除利息的主张，一审法院予以支持，利息按名泰公司主张的月利率2%计算至其于一审法院第一次庭审要求抵销之时，即2018年12月12日，金额为118867元。综上，该两笔借款本息合计268867元。

关于名泰公司要求扣除的因***、***施工质量不符合规范等问题产生的整改费用192153元，因名泰公司未提供整改费用的证据，仅凭其单方统计的金额，不能作为其扣除相关费用的依据，故对名泰公司该项主张，一审法院不予支持。

关于名泰公司主张扣除的工程保修金，因合同未作约定，一审法院不予扣除。

综上，扣除名泰公司通过以房抵款方式支付的工程款及代付款，名泰公司还应向***、***支付工程款1952664元（9620981-7145078-254372-268867）。

关于***、***主张的工程款利息，因双方签订的合同中对付款时间未作约定，而应付工程价款需要双方结算后才能确定，根据合同约定***、***应在工程竣工后七日内提交竣工验收报告并在竣工验收后七日内提交结算材料，名泰公司收到结算材料后一个月与***、***进行结算，但***、***提供的证明显示其直至2017年4月6日才向名泰公司提出工程结算的要求，故对其主张的利息，一审法院自其要求结算工程款之日起顺延一个月后即2017年5月7日起予以支持。

关于***、***主张的违约金。因其与名泰公司签订的建设工程施工合同无效，其主张违约金，没有法律依据，故一审法院不予支持。

关于***、***要求蔡集镇政府承担还款责任的请求。一审法院认为，***、***该项请求没有事实和法律依据，应予驳回，理由如下：1.虽然涉案工程的规划文件显示蔡集镇政府为工程建设方，但***、***并未提供证据证明蔡集镇政府实际对工程进行了投资及涉案房屋出售的相关收益由蔡集镇政府享有。2.名泰公司明确表示其与蔡集镇政府之间不存在任何合同关系，且其提供的施工合同及补充协议显示涉案工程的发包人为杨集村委会而非蔡集镇政府，而根据该合同及补充协议中关于工程出资及房屋销售的约定，可以认定名泰公司为涉案工程实际建设方。

关于本案鉴定费负担，一审法院根据本案案情确定由***、***和名泰公司各半负担，因***、***已预交，故名泰公司应向***、***支付50000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏名泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、***工程1952664元及利息（以1952664元为基数，自2017年5月7日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、被告江苏名泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、***鉴定费50000元；三、驳回原告***、***其他诉讼请求。

二审期间，名泰公司向本院提交分别署名为张某1、孙某、张某2、梁某、王某出具的《证明》5份；拟证明一审法院计算以房抵款时存在漏算，共计漏算房屋8套。具体为：（1）1号楼的101室，抵给孙某的，孙某又抵给梁某的，***欠孙某的砂石款。（2）1号楼的202室，是抵给***的债权人王某的。（3）1号楼的402室，是抵给张某2的，也是孙某抵给张某2的。（4）1号楼的113室，***欠宿迁市众鑫门窗有限公司门窗款总共53.76万元，跟公司协商抵给众鑫公司两套房屋，抵偿***的欠款，但是一审法院只计算了一套28.263864万元，漏算了113室和车库。（5）1号楼的304室，也是抵给孙某的名下。（6）还有一套是有手续的，但不知道是哪一套。（7）2号楼的305、306两套，是抵给木工组长张某1的，张某1又把房屋抵给曹崇练了，是木工工资款。

***质证意见：对5份《证明》的真实性不予认可，有伪造或传统嫌疑，我方收到的抵款的每套房屋都有出具收条（据）书面手续。名泰公司所说的漏算，要么是名泰公司故意捏造，要么是搞错了。

二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一、蔡集镇政府应否向***、***承担付款责任。二、涉案工程总造价应如何确定。三、涉案工程中未施工部分价款应否认定为1183183.65元。四、一审法院认定的抵工程款房屋的数量和面积是否正确。五、涉案房屋维修金应否扣除。

关于争议焦点一。***上诉提出，应认定蔡集镇政府是涉案工程建设方，对名泰公司的欠付工程款承担连带责任。本院认为，根据名泰公司与杨集村委会之间所签订的建设工程施工承包合同以及补充协议的约定内容，系由杨集村委会将宿豫区40余亩土地交给名泰公司全额垫资建设，名泰公司向杨集村委会支付“配套资金”，并对所建房屋自行定价销售；故可以认定名泰公司为涉案工程的实际建设方。***仅凭涉案工程的规划文件显示蔡集镇政府为工程建设方，不足以证明涉案工程系由蔡集镇政府发包给名泰公司施工，对***要求蔡集镇政府承担连带付款责任的上诉主张本院不予支持。

关于争议焦点二。***上诉提出，一审法院按合同约定的单价乘以面积自行计算工程总价明显错误。本院认为，***、***与名泰公司之间的建设工程施工合同虽因违反法律的强制性规定而无效，但***、***已完成工程施工并已实际交付给名泰公司使用，故一审法院参照双方之间合同约定的单价，根据鉴定机构确定的工程面积计算工程总价款，并对未施工部分工程价款以鉴定机构计算的下浮率予以下浮后扣除，该认定方法是正确的。对***的该部分上诉主张本院不予支持。

关于争议焦点三。本院认为，对于鉴定机构确认未施工部分、***和***主张的争议造价部分以及名泰公司主张的争议造价部分，一审法院均已逐项列明，并根据不同情况分别予以详细分析、论证，最终确定应扣除的未施工部分工程价款为1183183.65元，一审法院的上述认定并无不当。***、名泰公司虽均不服一审法院的认定，但均未能提供确实证据和充足理由予以反驳，对***、名泰公司的该部分上诉理由本院均不予采纳。

关于争议焦点四。***上诉提出，一审法院认定的抵工程款房屋的数量和面积均不符。名泰公司上诉提出，一审法院漏算8套抵付房屋，共计1336359.8元。经查，一审法院系根据双方之间的条据认定抵付工程款房屋的套数为44套，并不存在漏算问题。名泰公司虽主张漏算8套房屋，并于二审中提供张某1、孙某、张某2、梁某、王某出具的《证明》5份，但名泰公司未能提供其他证据予以印证，***亦对《证明》的真实性不予认可，故对该5份《证明》的证据效力本院不予采信。名泰公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院根据***出具的收条载明内容、涉案房屋的销售合同内容，结合双方当事人的主张，对抵付工程款的房屋面积作出相应认定，并无不妥之处。故对***该部分上诉主张本院亦不予支持。名泰公司还对***、李某欠蔡某1水泥款254372元问题提出异议，主张名泰公司用1号楼404室、114室及车库抵付水泥款，一审法院只计算欠款本金254372元，没有计算利息71427元。经查，因***对其出具欠条中利息约定不予认可，且从欠条内容看该利息部分并非***书写，故一审法院对名泰公司抵付款项中包含的利息部分不予扣除，并无不当。

关于争议焦点五。本院认为，名泰公司虽上诉主张应扣除涉案房屋维修金540208.24元，但双方之间并无该项内容的相关约定，故对名泰公司该上诉主张本院不予支持。

综上所述，***、名泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55116元，由上诉人***负担32742元，由上诉人江苏名泰建筑工程有限公司负担22374元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　庄云扉

审判员　　刘宗强

二〇二一年二月四日

书记员　　汪小婉