湖南体冠建设有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘08民终398号

上诉人（原审原告）：湖南体冠建设有限公司。住所地湖南省长沙县安沙镇水塘垸社区寺山组1358号。

法定代表人：段石成，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦婵，湖南向法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖小玲，女，1981年10月1日出生，汉族，住湖南省祁阳县。系该公司行政总监。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年10月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：邓富文，湖南云天（张家界）律师事务所律师。

原审第三人：张家界天煌建筑工程有限公司。住所地张家界市永定区南庄坪街道办事处桂花园。

法定代表人：王皓，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：欧震，湖南大好律师事务所律师。

原审第三人：长沙志恒人力资源有限公司。住所地湖南省长沙县湘龙街道龙塘安置区C2栋601号。

法定代表人：许星，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭树平，湖南弘湘律师事务所律师。

上诉人湖南体冠建设有限公司（以下简称体冠公司）因与被上诉人***、原审第三人张家界天煌建筑工程有限公司（以下简称天煌公司）、长沙志恒人力资源有限公司（以下简称长沙志恒公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2022）湘0802民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问各方当事人，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人体冠公司上诉请求：依法撤销一审判决,改判上诉人对被上诉人不承担用工主体责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决将是否违法转包、分包作为是否承担用工主体责任的前提是错误的。认定由谁承担用工主体责任应当审查不具备用工主体资格的组织或自然人的前一手是否具有用工主体资格。本案中上诉人将“硅ＰＵ球场施工”的劳务部分分包给长沙志恒公司，长沙志恒公司将该部分交由案外人王某具体施工，被上诉人***由王某邀请做工。自然人王某不具备用工主体资格，但其前一手长沙志恒公司依法成立，具备用工主体资格，故本案用工主体责任的承担者应是长沙志恒公司；2.一审判决认定上诉人违法分包错误。上诉人仅将案涉工程劳务部分分包给长沙志恒公司，其接受分包亦没有超出经营范围，且根据相关规定，体育场地设施工程不需要相关施工资质要求，故上诉人与长沙志恒公司之间不是违法分包。请求法院支持其诉讼请求。

被上诉人***辩称，一审判决正确，应予维持。本案中没有证据证明案外人王某是接受长沙志恒公司转包，真正的用人单位是上诉人即体冠公司。是体冠公司的工作人员李永泉联系并安排王某、***等人工作的，长沙志恒公司从未联系也未管理过王某、***等人。

原审第三人天煌公司述称，天煌公司已将案涉项目合法分包给上诉人体冠公司，上诉人是否对长沙志恒公司再分包，天煌公司不知情。本案中被上诉人***与天煌公司没有劳务劳动关系，故本案矛盾争议与天煌公司无关。

原审第三人长沙志恒公司述称，1.长沙志恒公司将案涉工程劳务转包给案外人王某，并只要求一人施工，长沙志恒公司不认识被上诉人***，没有要求和安排***进行施工，***也没有提供证据证明其工作内容属于长沙志恒公司向王某转包的部分。且***在人社局的调查笔录上明确载明其工作单位为天煌公司，故长沙志恒公司不承担任何用工主体责任；2.上诉人与长沙志恒公司的施工承包合同的实质为劳务分包合同，且在体育设施工程的施工取消资质的情况下，该承包合同应当合法有效，是合法分包；3.一审认定案件事实主要是依据王某、陈某的出庭证言，两人都是本案的利害关系人，因此其证言不能作为认定案件事实的依据。

体冠公司向一审法院起诉请求：1、请求判令体冠公司对***不承担用工主体责任；2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2020年3月26日，张家界市消防支队将指挥中心、公寓楼、篮球场维修工程发包给天煌公司，双方签订了《建设工程施工合同》。2020年5月18日，天煌公司与体冠公司签订一份《张家界市消防支队指挥中心、公寓楼、篮球场维修工程施工承包合同》，约定将天煌公司承包的张家界市消防支队指挥中心、公寓楼、篮球场维修工程中的“硅ＰＵ球场施工”项目以包工包料的方式发包给体冠公司。其中，合同第八条约定：乙方（湖南体冠建设有限公司）应严格遵守安全技术操作规范，采取严格的安全防护措施，并承担由于自身安全措施不力或安全防护不到位所造成安全事故的一切责任及因此发生的所有费用；遵守甲方的现场统一管理与工作协调，在施工过程中与其他项目同步进行，不得影响其他项目施工；乙方自带施工人员、施工机械，服从甲方项目部的管理，掌握好工期和施工质量，合理安排调配劳动力。2020年5月25日，体冠公司与长沙志恒公司签订一份《施工承包合同》，将其分包的张家界市消防支队指挥中心、公寓楼、篮球场维修工程中的“硅ＰＵ球场施工”项目中劳务以每平方米22元的单价转包给长沙志恒公司。长沙志恒公司承包张家界市消防支队篮球场维修工程中的“硅ＰＵ球场施工”劳务后，将“硅ＰＵ球场施工”劳务以每平方米15元交给案外人王某进行施工。案外人王某在施工过程中，于2020年6月3日邀约***、案外人陈某一起进入“硅ＰＵ球场施工”项目工地施工。在施工过程中，长沙志恒公司未安排具体负责人负责施工质量与安全。2020年6月7日，***与陈某在切割装过稀释剂的空铁桶时，因发生爆炸而受伤。***受伤后被送往张家界市人民医院住院治疗。2021年4月21日，***以体冠公司为用人单位向张家界市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请。2021年5月31日，张家界市人力资源和社会保障局以***与体冠公司或长沙志恒公司是否存在劳动关系无法确认，作出《工伤认定中止通知书》，中止工伤认定，待***与体冠公司的劳动关系依法确认后再予办理。***对张家界市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定中止通知书》不服，向慈利县人民法院提起XX诉讼，请求撤销《工伤认定中止通知书》。2021年10月25日，慈利县人民法院作出（2021）湘0821行初90号行政裁定书，以张家界市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定中止通知书》是过程性的行政行为，不具有终局性，对***的实际权利不产生实际影响为由，裁定驳回***的起诉。2021年11月5日，***向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决申请人***与被申请人体冠公司之间成立劳动关系，被申请人体冠公司为申请人***承担用工主体责任。2021年12月23日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字［2021］第211号仲裁裁决书，裁决：申请人***与被申请人体冠公司不存在劳动关系，被申请人体冠公司应当承担用工主体责任。***与体冠公司对仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼。2022年2月23日，***向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2022）湘0802民初118号民事裁定书，裁定准许***撤诉。2022年1月21日，张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认定字［2021］112号《认定工伤决定书》，认定***的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。体冠公司的经营范围为：体育场馆建筑、设计；房屋建筑工程、园林绿化工程、室外体育设施工程、城市及道路照明工程、电力工程、公路工程、环保工程设施、建筑防水、防腐保湿工程；建筑劳务分包；……。长沙志恒公司类型为有限责任公司，经营范围为人力资源服务外包、劳动力外包服务。各方当事人均认可“硅ＰＵ球场施工”要求相关技术工人方能进行施工。上述事实，有当事人的陈述及体冠公司提交的仲裁裁决书、工伤认定中止通知书、慈利县人民法院行政裁定书、慈利县人民法院庭审笔录、《张家界市消防支队指挥中心、公寓楼、篮球场维修工程施工承包合同》、张家界市工伤认定调查笔录、***提交的认定工伤决定书、陪护费收据、委托书、证明、张家界市永定区人民法院（2022）湘0802民初118号民事案件庭审笔录、天煌公司提交的承包合同、长沙志恒公司提交的长沙银行电子受理凭证等证据在卷证实，足以认定。

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为体冠公司与***的法律关系如何认定。虽然体冠公司与长沙志恒公司均具备用工主体资格，但依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，体冠公司作为有相关资质的分包单位将从天煌公司分包的“硅ＰＵ球场施工”项目再次分包给长沙志恒公司，违反了法律的强制性规定，且“硅ＰＵ球场施工”项目已超出了长沙志恒公司的经营范围。***受案外人王某的邀约，参与张家界市消防支队“硅ＰＵ球场施工”项目的施工过程中受伤的事实，有相关证据予以证实，一审法院予以确认。体冠公司将分包的“硅ＰＵ球场施工”项目中的劳务再次分包给长沙志恒公司，违反法律规定，系违法分包，故体冠公司应当对***承担用工主体责任。本案已经过仲裁裁决程序，劳动争议案件属于人民法院受理民事案件的范围，***认为本案争议不属于民事案件范畴，无法律依据，该辩称意见一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：湖南体冠建设有限公司对***承担用工主体责任。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南体冠建设有限公司负担。

本院二审期间，组织各方当事人进行了举证质证。上诉人体冠公司提交以下两组证据：第一组证据：一万元付款回单（原件）一份，拟证明2020年6月2日上诉人向长沙志恒公司支付劳务费1万元，双方是劳务关系。第二组证据：案例检索报告一份，拟证明违法分包、转包不是认定用工主体责任的前提。

***的质证意见：第一组证据的关联性有异议，本案没有充分证据证明体冠公司与长沙志恒公司有真实的转包行为，故该份付款凭证与本案无关，达不到其证明目的，且按照双方合同约定第一笔支付款项是6710元，付款回单金额是1万元，多支付金额不合常理；第二组证据案例报告不能作为证据使用，个案观点也不能作为判案依据。

天煌公司的质证意见：第一组证据不属于新证据，不予质证；第二组证据不能作为证据，仅具有参考价值。

长沙志恒公司的质证意见：第一组证据的三性没有异议，予以认可；第二组证据是根据类案检索制度规定提交，我方没有异议。

被上诉人***提交以下四组证据：第一组证据：长沙银行网上银行电子受理凭证（复印件）一份，拟证明1.长沙志恒公司支付的3268元是经网络代发过度户转账的，用途没有注明；2.该凭证内容与长沙志恒公司提交的受理凭证内容不一致。第二组证据：案外人王某与李永泉的微信聊天记录截屏三份、王某与***代理律师邓富文的微信聊天记录截屏两份，拟证明1.王某与李永泉联系和给其汇报工作情况的事实；2.工资等相关费用是由李永泉负责安排支付的事实。第三组证据：天津市高院再审典型案例一份，拟证明违法转包、分包、挂靠给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，由违法转包的用工单位承担工伤保险责任。第四组证据：申请证人王某出庭作证，拟证明王某一直是在体冠公司李永泉的联系和安排下做工，费用也由李永泉安排，与长沙志恒公司无关。

体冠公司的质证意见：第一、二、三组证据的三性均有异议，第一组证据是复印件，内容模糊；第二组证据聊天记录的对象李水身份不明，达不到其证明目的，不予认可；第三组证据的三性没有异议，对其证明目的有异议，该份证据中的案例观点正好可以印证上诉人的观点，违法分包给自然人后，应当承担责任的是自然人的前一手。第四组证据证人证言的真实性有异议，对其陈述工资是由长沙志恒公司向其支付没有异议。

天煌公司的质证意见：第一组证据的关联性有异议，载明的内容与本案无关；第二组证据的真实性予以认可，结合前几次庭审该证据可以达到其证明目的，无异议。第三组证据的三性没有异议，关于违法分包所应承担的责任由法庭裁决。第四组证据证人证言与劳动仲裁及一审庭审作证内容基本一致，对其前后一致的证明内容予以认可。

长沙志恒公司的质证意见：第一组证据的三性均有异议，长沙志恒公司在劳动仲裁时已提交一份用途注明工资的受理凭证；第二组证据三性均有异议，该证据没有原始载体，无法核实，且聊天对象李水身份不明，聊天内容也与本案争议点无关；第三组证据没有异议，由法庭依法认定。第四组证据作证程序不合法，未在举证期限内提出申请，根据民事诉讼法相关规定是放弃了相应举证权利。且证人王某与本案具有利害关系，此次证言也与劳动仲裁及一审庭审中的证言多处相矛盾，其证言不能被采信。

本院认为，上诉人体冠公司提交的第一组证据不属于二审新证据，不予采信；第二组证据不符合证据形式，其内容仅在争议问题及法律适用上与本案相似，仅具有参考价值，达不到其证明目的，不予采信。被上诉人***提交的第一组证据内容模糊不清，没有原件予以核实，达不到其证明目的，不予采信；第二组证据形式不完整，没有原始数据予以核实，不予采信；第三组证据不符合证据形式，不予采信；第四组证据因已过举证期限，不符合法定程序，不予采信。另，关于长沙志恒公司称一审认定案件事实主要是依据证人王某、陈某的出庭证言，认为两人都是本案利害关系人，对其证言不能作为认定事实的依据予以采信。本院认为，证人是指知道案件事实情况并提供证言的人，王某、陈某系与***一起施工的同事，知道整个案件事实过程，不属于民事诉讼法中的利害关系人，故对其能够相互印证的证言应予采信。

被上诉人***对一审查明的事实提出4点异议：1.一审判决书第6页倒数第4行“体冠建设有限公司与第三人长沙志恒公司签订一份《施工承包合同》”有异议，该份合同没有提供原件核实，其真实性有异议，不能予以认定；2.一审判决书第6页倒数第2行“维修工程中的‘硅ＰＵ球场施工’项目中劳务以每平方米22元的单价转包给第三人长沙志恒公司”有异议，没有证据证明是劳务转包；3.一审判决书第7页第2行“将‘硅ＰＵ球场施工’劳务以每平方米15元给案外人王某进行施工”有异议，该事实没有证据证明且王某本人也否认。4.一审判决书第7页第5行“原告长沙志恒公司...”应当为“原告体冠公司...”。原审第三人天煌公司也对一审查明的事实提出异议，与***提出的第3点异议相同，认为应当是以每天200元工资给王某，对其他事实无异议。上诉人体冠公司、原审第三人长沙志恒公司对一审查明的事实无异议。

本院二审中，体冠公司提交了《施工承包合同》原件予以核实，本院认为，异议1该案涉合同的真实性不影响本案焦点的实体性审查，故不予认定；异议2一审判决书第6页倒数第2行“维修工程中的‘硅PU球场施工’项目中劳务以每平方米22元的单价转包给第三人长沙志恒公司”应当纠正为“维修工程中的‘硅PU球场施工’项目中以每平方米22元的单价转包给第三人长沙志恒公司”；异议3本案中没有证据予以证实，故对该事实不应认定，予以纠正；异议4对“原告长沙志恒公司...”应当为“原告体冠公司...”，一审存在笔误，本院予以纠正。

经审理查明，除对以上有异议的部分事实予以纠正外，对一审查明的其他事实二审予以确认。

另查明，1.根据张家界市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中证人王某、陈某陈述，***、陈某受王某邀约三人一同为案涉项目做工，王某进入施工工地是与李永泉联系，李永泉安排人带王某到施工场地，李永泉要求王某将每次施工质量、进度等情况发视频进行汇报，劳务工资也是请求李永泉支付，长沙志恒公司的人未与其联系过；2.***受伤后，王某随即联系了李永泉，拨打了120，消防队人员将***送往医院，后体冠公司先后支付***陪护费、医药费等费用，并委托公司法务人员负责后续涉及医药费、护工费等费用的补交事宜及协商工作。且陪护费收据上注明“体冠公司委托接洽人王少华（610322198205051116）。2020年6月11日。李永泉432425196508031616”。长沙志恒公司自事故发生后至***申请仲裁前自始至终未出面处理案涉相关事宜。

本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：体冠公司是否应承担用工主体责任。案涉工程由张家界市消防支队发包给天煌公司，而后天煌公司与体冠公司签订《张家界市消防支队指挥中心、公寓楼、篮球场维修工程施工承包合同》，各方当事人均无异议。虽体冠公司称将案涉工程劳务承包给长沙志恒公司，并提交了其与长沙志恒公司签订的《施工承包合同》和劳务费及工资凭证等证据，但施工人王某陈述，施工中所有的施工事项（包含施工现状及工程进度和质量等）均系其与体冠公司李永泉联系汇报，劳务工资也是请求李永泉支付，至于为何通过长沙志恒公司账户支付工资，他并不清楚。鉴于上述情况，本案重点审查确认李永泉的身份情况。

根据审理查明的事实，从证据上审查，虽长沙志恒公司与体冠公司签有《施工承包合同》和出具了2020年6月2日的“付款回单”及2020年6月6日的“长沙银行网上银行电子受理凭证”等证据，但《施工承包合同》约定：材料及工人进场卸货施工前支付施工总款项6710元，但体冠公司施工前给长沙志恒公司支付劳务费1万元，体冠公司的这一行为与合同约定不符，且违背常理。另，《施工承包合同》约定按平方给付劳务报酬，而施工人王某证明工资报酬并非按平方计酬，而是按天计酬，且转账给王某的3268元工资并未向长沙志恒公司请求支付，而是要求李永泉支付，故体冠公司与长沙志恒公司及案外施工人员的证言不能形成证据链条，无法证明王某、***等人与长沙志恒公司存在用工链接关系。从当事人陈述及法律逻辑看，长沙志恒公司在一审中辩称其委托施工人王某为篮球场刮漆施工，但其在二审辩称其委托李永泉负责组织劳务工人，而该辩称施工人王某自始至终不予认可，也无证据证明李永泉是受长沙志恒公司委托履职，而体冠公司和长沙志恒公司一致陈述双方签订的《施工承包合同》仅为劳务分包，倘若如此应当由承包人体冠公司安排人员进行监工，长沙志恒公司仅需提供劳务，无需监工。而李永泉每天跟踪施工进度和质量，实质上是在履行监工职责。上述辩解存在逻辑矛盾，不予采纳。鉴于李永泉与施工人员王某等人具有直接的链接关系，且李永泉在履行管理、监工职责，故可以认定李永泉系体冠公司的工作人员。

另，从事故发生的处置情况看，被上诉人***发生事故后被送往医院救治，王某告知了李永泉，后由体冠公司向***支付了陪护费、医药费，并安排公司法务人员负责后续处理，陪护费收据上留有李永泉及其身份证号码。长沙志恒公司自事故发生后至***申请仲裁前未出面处理相关事宜。进一步说明事故发生后，体冠公司在担责处理相关事宜。

综上分析，根据民事证据的高度盖然性原则，结合用工主体责任制度设立的目的是保护底层工人最基本生存权，即为最大限度保护弱势的被害人的合法权益的宗旨。足以认定李永泉代表体冠公司对案涉工程质量、进度进行管理，履行体冠公司对案涉工程的管理监督职责。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，体冠公司应该对被上诉人***承担用工主体责任。至于体冠公司与长沙志恒公司的合同是否违法，不属于本案审查范畴。故上诉人的上诉理由不予支持。

综上所述，上诉人湖南体冠建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律错误，予以纠正，但处理正确，应予维持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湖南体冠建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　洁

审 判 员　　傅辉雪

审 判 员　　刘　华

二〇二二年六月二十九日

法官助理　　黄冰清

书 记 员　　周　俊

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。