石门县第五建筑工程有限公司、石门大民置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省石门县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0726民初909号

原告：石门县第五建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市石门县。

法定代表人：刘岸达，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：盛黎清，湖南前进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李超双，男，1954年10月4日出生，汉族，住湖南省石门县。

被告：石门大民置业有限公司，住所地湖南省常德市石门县。

法定代表人：杨锡柱，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：易大明，男，1953年10月21日出生，汉族，住湖南省南县。

被告：石门县东升置业有限公司，住所地湖南省常德市石门县。

法定代表人：刘亚和，该公司经理兼执行董事。

原告石门县第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）与被告石门大民置业有限公司（以下简称大民公司）、石门县东升置业有限公司（以下简称东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告五建公司的委托诉讼代理人盛黎清、李超双，被告大民公司的委托诉讼代理人易大明、东升公司的法定代表人刘亚和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

五建公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即返还原告交付的履约保证金2000000元及利息（前期利息计算从履约保证金交付之日起算至2016年1月5日开工之日止，按照协议约定的月利率2％标准计算，利息为157880元；后续利息按合同约定分期返还保证金之日起算至付清之日止，按照月利率1.5％标准计算，应计算至两被告偿清之日止，原告考虑实际情况自愿放弃后续利息），履约保证金本金和利息合计2157880元；2、由两被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费。事实和理由：被告石门县大民置业有限公司（以下简称大民公司）于2015年筹划开发石门县小商品综合城项目，并与原告石门县第五建筑工程有限公司（以下简称原告五建公司）达成口头合意由原告承包建设该项目，且要求原告向被告大民公司交付2000000元履约保证金。原告分别于2015年5月29日、8月24日、8月28日、9月30日、8月2日和2016年1月10日分六次以项目经理熊哲洞的名义给被告大民公司交付现金2000000元整，大民公司股东易大明出具书面收条和借条。2016年1月5日，原告五建公司正式进驻该项目工地开始施工。2016年4月28日，大民公司与原告五建公司签订书面《建设工程施工合同》并备案。2016年9月15日，被告大民公司与原告再次就该建设项目签署《建设工程施工补充协议》，该协议就工程承包范围、工期、履约保证金的利息及返还、工程款的支付、违约责任等再次补充作了详细约定。此后，大民公司因资金问题与被告东升置业有限公司（以下简称被告东升公司）合作开发案涉项目，且被告东升公司就该合作项目与原告五建公司重新签署了《建设工程施工合同》并备案，合同内容除发包人主体变更为被告东升公司外无其他实质性改变。2016年9月25日，被告东升公司对大民公司与原告于2016年9月15日签署的《建设工程施工补充协议》也签署意见并盖章表示认可。2017年7月底，工程项目基本完工，在未经竣工验收的情形下，被告东升公司即于2017年10月开始就项目的门面、房屋陆续以出租、出售的方式投入使用。2019年9月19日，原、被告双方就应付工程款和己付工程款作出书面说明并签字、盖章予以确认。2020年1月，因被告东升公司一直不实际履行支付拖欠工程款和返还保证金义务，原告向贵院提起诉讼，中途原告基于其他考虑，撤回履约保证金诉请，工程款本金及利息部分的诉请经法院审理和执行，除部分利息尚未完全执行到位外，其余基本执行完毕。现，关于原告交付的2000000元履约保证金，两被告一直没有返还，原告交付的履约保证金是对自己履行合同义务所作的担保，现原告履约完成，该款项应予退还。虽然原告五建公司是将履约保证金交付给项目的原发包方大民公司，但合同发包主体后来发生变更，由被告东升公司承继了案涉合同的权利和义务，故被告东升公司也有返还义务。另，根据补充协议的约定，履约保证金本金从交付时开始计息，按照月利率2％标准计算，计算至开工时止，利息金额为157880元。然后按照协议约定：被告应将该款本金按照工程进度款的时间节点分四期返还给原告五建公司，但被告一直未予返还。同时，履约保证金应参照原约定的月利率1.5％标准计算利息，算至两被告偿清时止，但原告考虑两被告实际情况，自愿放弃后续利息，只主张

2000000履约保证金本金及开工之前利息157880元，两项合计2157880元。综上，请求法院依照《合同法》269条、286条以及《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，判决两被告支付原告五建公司的履约保证金本金和利息。

大民公司辩称，1.根据石门小商品综合城施工合同补充协议，五建公司签订协议之日起交纳施工保证金2000000元。此款已用于大民公司开发的小商品综合城项目前期费用和开工费。当时大民公司并没和东升公司合作开发;2.大民公司欠熊哲洞等人的借款、工程款、保证金均已达成以资抵债的偿还协议，因各种原因导致未能网签，致使协议无法履行，原告方及实际债权人现应继续按原以资抵债协议执行；3.因小商品综合城改由大民公司与东升公司合作开发，大民公司同意从小商品综合城项目49%权益中返还案涉保证金。

东升公司辩称，1.诉讼主体不符，东升公司从未收取过五建公司的履约保证金。从诉称的保证金的构成及缴纳时间看，这是大民公司的易大明收取的熊哲洞的承包款，并给熊哲洞出具了收条。这完全是他们个人之间的民事行为，与东升公司没有关系。即使易大明收取的上述款项系大民公司开发“石门县小商品综合城项目”收取的保证金，也即使熊哲洞等人缴纳的上述款项系代表五建公司缴纳的工程履约保证金，这也只是大民公司与五建公司之间的关系，与东升公司没有任何关系，因为东升公司与大民公司合作开发“石门县小商品综合城项目”是在收取履约保证金之后的事情。东升公司虽然和五建公司签订了《建设工程施工合同》并盖章，但该合同并没有涉及到案涉履约保证金的约定，即使后来东升公司在大民公司与五建公司所签的《建设工程施工补充协议》上也签章了，但东升公司对该补充协议中的第三条特别注明（即关于履约保证金条款，东升公司不予认可，五建公司也已同意后才签章）“由大民公司另行和乙方（即五建公司）协商解决”，当时三方均已认可后，五建公司才开始施工。因此该保证金对东升公司没有任何关系；2.东升公司与五建公司结算该项目工程款时也根本就没有包括履约保证金这一项。东升公司与五建公司之间没有关于收取工程履约保证金的约定，东升公司也没有收取。因此，在双方进行工程款最终的结算协议中也没有涉及到履约保证金，甚至包括通过石门县人民法院执行完毕，也始终没有履约保证金一说。也就是说，自始至终，五建公司就认可东升公司与案涉2000000元履约保证金没有关系，也从未向东升公司主张要求退还履约保证金，直至结算完毕。虽然东升公司与大民公司合作开发了小商品综合城项目，但不能因此就将所有的大民公司的债务包括案涉履约保证金都往东升公司身上推，把东升公司也拉进诉讼并要求东升公司也承担责任。实际上，东升公司与大民公司只是合作开发小商品综合城项目，大民公司不是东升公司的股东，不享有开发该项目的所有权（有湖南省高级人民法院的生效判决书认定该事实）。也就是说，凡是大民公司的债务，不因为合作开发项目而承担连带责任，大民公司与东升公司签订的合作协议中第六条就已明确合作协议签订前的所有债权债务均由各自承担，与此项目无关联。协议第十条特别针对

2000000元保证金也明确了和东升公司无任何关系。3.大民公司和熊哲洞及原告之间的债务已经通过购房协议进行偿还，只是由于熊哲洞和原告未按约定履行相关义务才未完结。综上，东升公司请求驳回五建公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

大民公司于2015年5月进行石门县小商品综合城项目的开发，其通过邀标的形式确定由五建公司承建该项目。

五建公司分别于2015年5月29日、2015年8月2日、2015年8月24日、2015年8月28日、2015年9月30日、2016年1月10日分6次通过熊哲洞向大民公司的易大明交纳履约保证金共计2000000元。

2016年1月5日,五建公司正式进驻该项目工地开始施工。

2016年3月30日东升公司作为甲方与大民公司作为乙方签署《石门县楚江镇西溶路小商品市场项目合作协议》，载明“一、此合作协议签订日期前乙方对该项目的全部投入费用甲乙双方共同认可为壹仟捌佰万元（前期土地购置、三通一平、地上物购买、前期预销售费用）为原始股金。乙方未能提供正式发票的前期费用部分所产生的增值税、所得税由乙方承担。二、甲乙双方股份占有比例为：甲方占该项目全部股份的51%,乙方占该项目全部股份的49％。本着利益共享、风险共担的原则，甲乙双方按股份比例享受利益分配和承担风险。三、甲方资金投入方式：壹仟捌佰万的51%金额为玖佰壹拾捌万元。……十、乙方签订该项目工程施工合同时收取了工程履约保证金贰佰万元和支付月利息2％的返还约定条款，此贰佰万元保证金的返还和利息支付与甲方无关……”协议尾部有大民公司和东升公司的印章及相关人员签字。

2016年4月28日,大民公司与五建公司签订书面《建设工程施工合同》并备案,该合同约定由五建公司承建由大民公司开发的小商品综合城项目，合同就工程价款、开竣工日期及工程质量等作出了一般性约定。后因大民公司与东升公司合作开发小商品综合城项目,因该项目的建设用地许可变更为东升公司，东升公司就该合作项目与五建公司重新签署了《建设工程施工合同》并备案,合同内容除发包人主体变更为东升公司外无其他实质性改变。

2016年9月15日大民公司与五建公司签署《建设工程施工补充协议》,该协议是一份非常完备的施工合同，协议载明“三、履约保证金为确保合同履行,甲乙双方商定,乙方缴纳人民币贰佰万元的工程履约保证金,该保证金从交款之日起至开工之日止的按照月利率2%计算利息;工程开工后不再计算利息,在施工过程中,甲方分期返回履约保证金本息。（详见工程款支付约定）”

2016年9月22日小商品综合城项目建设开发单位由大民公司变更为东升公司，东升公司执行该项目合伙事务。

2016年9月25日,东升公司对大民公司与五建公司于2016年9月15日签署的《建设工程施工补充协议》签署意见并盖章。东升公司在该协议尾部载明意见:“此合同第三条履约保证金由大民公司另行和乙方协商偿还方案，其余条款均予以认可”。

2017年7月底,工程项目基本完工,东升公司于2017年12月开始就项目的门面、房屋陆续以出租、出售的方式投入使用。

2020年5月22日本院作出（2020）湘0726民初75号民事判决，确认东升公司需支付五建公司“小商品综合城”项目工程款本金6429728元及利息。

2021年2月2日，大民公司以东升公司为被告提起合伙合同诉讼，东升公司在该案答辩中自认与大民公司就石门县小商品综合城项目在内部框架之下建立合伙合同关系。

本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点为大民公司和东升公司是否应当共同返还五建公司的履约保证金及利息。

2016年9月15日大民公司与五建公司签署《建设工程施工补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，合同合法有效，东升公司对上述合同进行了追认，故合同对各方均有约束力。

五建公司支付的履约保证金中最后一笔200000元于开工时交付，按合同约定该笔200000元不应当计算利息。五建公司要求返还2000000元履约保证金及支付利息的诉讼请求本院在调整利息数额后予以支持。本院确定利息总额为152693.34元。

履约保证金是五建公司为了履行小商品综合城项目建筑施工合同义务而提供的保证，现五建公司已经完成合同约定的义务且房屋已实际交付，履约保证金的返还义务应属开发该项目的开发人（发包人）。东升公司以合伙的形式加入到小商品综合城项目开发，东升公司与大民公司就该项目的合伙开发未成立新的合伙组织，故案涉项目保证金的返还义务应当由东升公司和大民公司共同承担，互负连带责任。

东升公司辩称的其与大民公司在《合作协议》中约定履约保证金应由大民公司承担及在《补充协议》中声明不对履约保证金追认的意见，因合作协议只对合伙人之间的权利义务产生约束力，对外不产生约束。同时五建公司作为承包人在工程量施工近半的情况下也无法左右开发人（发包人）的事务。在发包人发生变更后，其需要变更合同的发包人及取得变更后发包人的追认实属无奈之举。在施工过程中，东升公司以合伙人内部合伙协议的约定内容约束承包人，显然地加重了承包人的风险，排除了承包人的权利。在东升公司未举证证明该意思是经其与五建公司充分协商一致的情况下，其单方面不能产生约束对方的效力。故对该辩称意见因无法律依据，本院不予采信。如若东升公司对案涉债务承担责任后，可以根据其与大民公司的合作协议进行清算。

一、被告石门大民置业有限公司与被告石门县东升置业有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告石门县第五建筑工程有限公司履约保证金2000000元并支付利息152693.34元；

二、驳回原告石门县第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24063元，由被告石门大民置业有限公司与石门县东升置业有限公司共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于常德市中级人民法院。

审　判　长　　喻自力

人民陪审员　　饶天喜

人民陪审员　　范　亚

二〇二一年九月三日

法官　助理　　覃道敏

书　记　员　　李　云