***、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省平江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0626民初4394号

原告：***，男，1951年9月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：杨司盟，湖南崇民律师事务所律师，特别代理。

委托诉讼代理人：易巧华，湖南崇民律师事务所律师。

被告：***，男，1978年6月11日出生，汉族，住湖南省平江县。

被告：湖南省汉昌建筑工程有限公司，住所地：平江县新城区金门第时代广场十七楼，统一社会信用代码：91430626730516674T。

法定代表人：李店坤，系该公司董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：刘大好，湖南汉昌律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：余琼，湖南汉昌律师事务所律师。

原告***与被告***、湖南省汉昌建筑工程有限公司（以下简称汉昌公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月8日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人杨司盟、被告***、被告***及被告汉昌公司共同委托诉讼代理人刘大好、余琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决两被告依法向原告支付拖欠工程款764698元；2、判决两被告向原告支付逾期付款利息26859.4元（自完工之日2020年10月29日起以764689元为基数按照LPR的标准暂计算至2021年9月27日，未计算部分另算至实际清偿之日）；3、判决两被告向原告支付维权律师费74922.8元；4、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2019年平江县教育局就平江县三阳乡芙蓉学校建设项目对外招标，2019年12月17日被告汉昌公司中标，作为三阳乡芙蓉学校建设承包人，后被告汉昌公司将项目分包给被告***。2020年1月21日，***与原告签订《三阳芙蓉学校教学楼施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定三阳芙蓉学校1#教学楼、2#教学楼以大清包的方式由原告承包施工，建筑面积合计7066.1㎡。合同第三条约定：“经双方充分协商决定，按上述承包范围及乙方责任内容采取建筑面积（走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计建筑面积），每平方米以425元计价结算。工资支付按进度节点支付，即完成基础至正负零框架二层主体支付工资伍拾万元，完成五层框架主体支付工资壹佰万元，完成所有二次结构支付工资伍拾万元。承包范围全部完成支付80%，竣工验收支付95%，其余5%待竣工验收一年后一次付清。”2020年3月24日，原告按照被告汉昌公司及***的要求进行施工。后科艺楼因施工人员离场，被告汉昌公司和***再次将科艺楼工程以每平方450元的价格口头承包给原告承建。根据被告汉昌公司提供的设计施工图纸和原告实际施工情况，原告承建施工的三栋建筑总面积合计13127.63㎡。其中1#教学楼面积合计4276.04㎡（其中1楼至5楼每层面积为734.45㎡，屋面面积603.79㎡），2#教学楼面积合计2790.06㎡（其中1楼至4楼每层面积为633.89㎡，屋面面积254.5㎡），科艺楼面积合计6061.53㎡（其中1楼至4楼每层1134.98㎡，5楼1111.71㎡，屋面409.9㎡）。2020年10月28日，原告承建的三栋教学楼施工完成并通过相关部门的竣工验收。工程竣工验收并交付平江县教育局投入使用后，两被告拒不按照合同约定内容就原告建设完成的坡屋面面积（合计1268.19㎡）进行结算。三阳芙蓉学校已于今年下半年正式开学。经统计自2020年4月至2021年2月10日，原告共收到工程款4894000元，两被告应付工程款6017663元。2021年9月，因农民工到平江县劳动局索要工资，被告汉昌公司承诺358965元劳务工资由其垫付。扣除上述劳务工资及被告已付工程款外，两被告尚有764698元工程款未支付。原告为维护其合法权益，特向法院起诉请求支持其诉请。

被告***辩称：一、原告主动找到被告要求承包三阳芙蓉学校1#、2#教学楼劳务，商谈工程单价前双方已充分考虑建筑面积的计算方式，《承包合同》明确约定走廊、连廊计半面积、屋面架空层不计算建筑面积，在此前提下按425元/㎡计价结算。双方约定的屋面架空层，指屋面以上的隔热层及屋顶。据了解原告与具体施工人结算工资亦按该约定计算建筑面积，原告要求计算屋面面积劳务款不应支持；二、原告主张以450元/㎡价格承包科艺楼不是事实。事实上双方口头约定同意按2020年1月21日所签订的《承包合同》的所有条款履行；三、被告不欠付原告劳务报酬。根据设计，三阳芙蓉学校1#、2#教学楼及科艺楼面积为13127.63㎡，其中含坡屋面（指隔热层与屋顶）1268.19㎡，根据约定计算的建筑面积为11859.44㎡，理论上被告向原告支付的劳务款为5040262元。根据约定，工程余款的5%待竣工验收一年后支付。2021年6月25日涉案项目才竣工验收，故工程余款的支付条件尚未成就。2021年2月10日前，被告已支付原告4894000元，因原告未按约完成施工及整改，导致被告垫付及被处罚等产生费用373364元。2021年9月19日，代原告支付民工工资358965元。此三项共计5626329元；四、如最终核算出被告向原告多支付款项，被告保留要求其返还的权利。综上，原告诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对其全部诉讼请求。

被告汉昌公司辩称：2019年12月27日，被告汉昌公司与平江县教育局签订了《建设工程施工合同》，汉昌公司是三阳芙蓉学校建设项目承包人，并设立了项目部，由项目部组织专业人员及施工队伍，被告汉昌公司从未要求原告从事任何施工，与原告没有任何工程结算及支付，双方不存在劳务承包合同关系。根据中标承包合同约定，竣工验收前按进度协商支付合同总价的30%，竣工验收后到审计结束支付合同总价30%，审计结束满第一年支付审计总价20%，审计结束后满第二年支付审计总价20%。目前建设单位平江县教育局尚未完成对项目工程的内部审计，被告汉昌公司也仅收到合同总价40%的进度款。据了解原告仅为涉案项目部分工程的劳务队，即使原告与***就涉案项目部分工程约定了《承包合同》，因该合同无效故对被告汉昌公司没有约束力，且目前涉案工程不存在欠付民工工资及劳务报酬的情况。原告向被告汉昌公司主张权利没有事实及法律依据，依法应予驳回原告对其全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原、被告提交的《三阳芙蓉学校教学楼施工承包合同》，证明被告将涉案工程分包给原告施工，且合同约定了施工面积、计价及付款等内容，被告另证明合同约定屋面架空层（含坡屋面）不计算建筑面积，屋面架空层面积造价已包含在工程单价425元中。原告认为坡屋面与架空层系不同概念，坡屋面应计算面积。本院对该《承包合同》的真实性予以采信，原告不具有建设工程劳务分包资质，该合同为无效合同，但合同中关于结算条款的约定应参照适用；2、原告提交的《平江县三阳乡芙蓉学校1、2号栋和科艺楼工程结算清单》、各施工班组结算单及收款收据，证明原告按约完成了施工并支付了工资，支付工资中包含了坡屋面面积。被告对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，并认为能证明原告按走廊与连廊计半面积、屋面架空层不计面积与木工、钢筋班组结算工资。本院认为《平江县三阳乡芙蓉学校1、2号栋和科艺楼工程结算清单》系原告单方制作，本院不予采信，各施工班组结算单及收款收据系第三方出具，真实性无法确认，本院不予采信；3、原告提交的《平江县三阳乡芙蓉学校1、2号栋、科艺楼调工清单》（以下简称《调工清单》）、汉昌公司现场施工人员确认签证单、《平江县三阳乡芙蓉学校1、2号栋、科艺楼砌体班组结算书》（以下简称《砌体班组结算书》），证明原告在施工过程中经被告汉昌公司签字认可因调工产生费用27610元。被告有异议，不予认可。本院认为《调工清单》系原告单方制作，本院不予采信，被告***对调工签证单中余德池签名的真实性予以认可，并陈述余德池系其雇请工作人员，本院对该清单中余德池签字部分予以采信，对未签字部分不予采信，被告***共计调工大工14个工、小工3个工，另因调工原告代为支付现金6600元，《砌体班组结算书》系第三方出具，真实性无法确认，本院不予采信；4、原告提交的《钢管脚手架租赁合同》及结算明细表、三阳芙蓉学校外粉班组、外架班组现场施工时间表、原告与被告***微信聊天记录、三阳乡芙蓉学校1、2号栋和科艺楼提升机结算清单、三阳芙蓉学校内粉班组现场施工时间表、《长沙市建筑施工机械设备租赁合同》、长沙正德建筑机械设备租赁有限公司证明，证明原告工程完工后被告***需继续使用原告租用的外架、提升机、塔吊，导致原告分别产生逾期租金56057元、18200元、53346元。被告有异议，认为与其无关，如产生了费用也属于原告完成施工任务所需，外架（指塔吊、外钢管架）按合同约定被告有权免费使用一个月，被告从未阻止拆除，并提交微信聊天记录、现场照片证实塔吊、提升机及外架使用情况。本院认为，原告提交的微信聊天记录并无被告需使用原告脚手架内容，其他证据系第三方出具或原告与第三方签订的合同，真实性无法核实，原告提交的证据及被告提交的微信聊天记录、现场照片均无法确认原告所租赁脚手架、塔吊、提升机使用时间及被告使用时间，原告也未提交被告签字确认的签证单等充分有效的证据佐证其使用时间，对上述证据及原告证明目的本院不予采信；5、原告提交的坡屋面建筑现场建筑图片及架空层结构图片、《坡屋面工程技术规范ＧＢ50693-2011》、《建筑工程建筑面积计算规范》、百度百科关于坡屋面及架空层的定义，证明在建筑行业架空层和坡屋面系两种截然不同的概念，根据国家规定坡屋面应当计算建筑面积并给付工程款。被告认为不属于证据，不予认可。本院认为该证据系现场照片、行业规范、搜索资料，本院对其真实性予以采信；6、被告***提交的《***向***支付三阳芙蓉学校1＃、2＃教学楼、科艺楼费用清单（2）》及附件，证明***代***支付60336元。原告对其中工人快餐费20000元及板房拆除卫生费8000元没有异议，对其他费用不予认可。本院对原告无异议的被告垫付费用28000元予以采信，对其他费用：建板房、生活区费用18000元并无原告方签名确认，被告也未提交证据证明该费用应由原告承担，本院不予支持；购买安全网费用936元、整改支模架工资1400元，其中两张安全网销售单共计624元、脚手架及支模架整改收据1400元均有原告方签名，且原告未向本院提交付款凭证证明该费用其已支付，本院予以支持被告垫付了该费用，另一张安全网销售单没有原告签名，本院不予采信；钢管租赁费12000元，被告提交的收据系第三人出具，真实性无法核实，本院不予采信。综上，本院予以支持被告***为原告垫付费用共计30024元（20000元＋8000元＋624元＋1400元）；7、被告***提交的《***向***支付三阳芙蓉学校1＃、2＃教学楼、科艺楼合同范围内未做及整改维修费用清单》（以下简称《未做及整改维修费用清单》）及附件、罚款通知单、监理通知书、整改通知书，证明***代***支付307028元，原告施工的工程存在质量及安全问题，被要求整改。原告对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，其对此不知情且未收到任何被告告知有未做的工程和需要整改的工程的通知，其中木工工资25760元已在被告支付原告的工程款中抵减，对其他费用不予认可，罚款通知单与原告无关，监理通知书系复印件，真实性无法核实，即使真实，也只能证明原告承建工程在施工过程中存在质量瑕疵，不能证明工程完工之后仍存在质量问题且需整改返修，监理通知书载明的质量瑕疵与被告主张的整改维修费用清单项目完全不符，且时间间隔了一年以上，无法证明两者之间的关联性，整改通知书未提到原告承建的楼栋存在质量问题，与本案无关。本院认为，被告***提交的费用清单系其自行制作，收据等附件系第三方出具，真实性及关联性无法核实，罚款通知书系被告汉昌公司出具，无法证实该罚款需原告缴纳且被告***已为原告垫付，监理通知书及整改通知书与原告主张的上述费用并不佐证，原告承建的涉案工程已经竣工验收，被告***未提交证据证明竣工验收时原告有未做完的工程，也未提供证据证明原告承建工程竣工验收后需整改维修且被告***通知原告整改而未整改，对上述证据及证明目的，本院不予采信；8、被告***提交的《岳阳市示范性综合实践基地生活楼施工承包合同》，证明原告承包的该工程约定的工程结构、单价（410元）等内容与涉案《承包合同》内容近似。原告认为与本案无关。本院认为该证据与本案不具有关联性，本院不予采信；9、被告***申请证人邓某、毛某、李某、程某、余某出庭作证，邓某证明协商过程中原、被告约定屋面架空层不计面积，1号栋、2号栋及科艺楼一起交给原告施工的话单价为420元／平方米，其他证人证明原、被告约定科艺楼工程单价为425元／平方米，施工方式与原、被告之间签订的《承包合同》内容一致。原告对证言真实性及身份合法性有异议，认为证人系被告工作人员，与被告具有利益关系。本院认为，邓某与被告并无利害关系，其陈述原、被告协商过程中约定走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计面积，科艺楼无法承包到则1、2号栋楼单价为425元／平方米，后原告承包到科艺楼，工程单价仍为425元／平方米的事实与《承包合同》及其他证人证言一致，毛某系科艺楼汉昌公司前期管理人员、李某系汉昌公司建筑师、程某系被告***雇请现场管理人员、余仙桃系汉昌公司工作人员，虽然四人均系被告工作人员，但均为案涉工程相关人员，对案件事实应当了解，四位证人相互佐证原、被告约定原告承包科艺楼的合同条款全部参照1、2号栋《承包合同》条款，原告表示无需另行签订合同条款的事实，结合原告先承包到三阳芙蓉学校1、2号栋教学楼且签订了《承包合同》，在施工过程中后承包到位于1、2号栋教学楼中间的科艺楼，双方口头约定科艺楼承包合同条款参照1、2号栋《承包合同》条款的事实符合常理，原告主张双方约定科艺楼工程单价为450元／平方米，但未提交任何证据佐证，本院予以采信原、被告约定原告承包科艺楼的合同条款参照1、2号栋《承包合同》条款的事实。

本院经审理认定事实如下：被告汉昌公司系平江县三阳乡芙蓉学校建设项目中标单位，被告***系被告汉昌公司在三阳芙蓉学校建设项目中的工作人员。2020年1月21日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《三阳芙蓉学校教学楼施工承包合同》，约定：“甲方承建的平江县教育局三阳芙蓉学校的1#教学楼、2#教学楼工程同意以大清包的方式由乙方承包施工完成……一、工程概况：本工程位于三阳乡葛藤坪村，1#教学楼、2#教学楼，1#楼地上四层，2#楼地上五层，为框架结构，共计建筑面积约7066.1m2……三、计价及付款：经双方充分协商议定，按上述乙方承包范围及乙方责任内容采取按建筑面积（走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计建筑面积）每平方米以425.00元计价结算，工资支付按进度节点支付，即完成基础至正负零框架二层主体支付工资伍拾万元，完成五层框架主体支付工资壹佰万元，完成所有二次结构支付工资伍拾万元，承包范围全部完成支付580%，竣工验收支付95%，其余5%待竣工验收一年后一次性付清……七、其他……3、乙方于2020年6月30日外墙全部完工，外架交付是免费使用一个月，使用超过一个月按市场价格承担租赁费用，如乙方未按时间节点完成交付，则按交付时间顺延……”2020年3月24日，原告进场施工。施工过程中，原告从被告***处另承包到三阳芙蓉学校科艺楼建设施工工程，双方约定科艺楼承包合同条款参照1、2号栋《承包合同》条款。根据施工图纸及原告实际施工情况，三阳芙蓉学校1号栋教学楼建筑面积共计4276.04㎡，其中屋面面积603.79㎡，2号栋教学楼建筑面积共计2790.06㎡，其中屋面面积254.5㎡，科艺楼建筑面积共计6061.53㎡，其中屋面面积409.9㎡。施工过程中，被告***曾向原告调工大工14个工、小工3个工，另因调工原告代为支付现金6600元。2021年元月底2月初原告离场。2021年6月25日，涉案工程竣工验收。被告***共计支付了原告工程款4894000元，代替原告支付民工工资358965元，另代原告垫付费用30024元。审理过程中，原告申请财产保全，本院依法采取了保全措施。

本院认为：被告***系被告汉昌公司在涉案三阳芙蓉学校建设项目中的工作人员，被告***与原告***签订《承包合同》，并口头约定科艺楼施工工程合同参照《承包合同》的行为系职务行为，原告与被告汉昌公司之间形成了建设工程施工合同关系，因原告***并无建设工程施工资质，故该《承包合同》为无效合同，但合同中关于结算条款的约定，应当参照适用。本案争议的焦点，一是三阳芙蓉学校1、2栋教学楼及科艺楼屋面面积是否应计算工程款；二是原告主张的费用是否应支持；三是被告是否还应支付原告工程款。

关于焦点一，原告主张架空层与坡屋面系不同的概念，三阳芙蓉中学1、2号栋教学楼及科艺楼共计1268.19㎡屋面面积应计算工程款，被告抗辩认为《承包合同》约定屋面架空层不计算建筑面积，不应计算工程款。本院认为，《承包合同》第三条约定：“经双方充分协商议定，按原告承包范围及责任内容采取按建筑面积（走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计建筑面积）每平方米425元计价。”可知原告与被告汉昌公司签订的合同明确约定屋面不计建筑面积，故涉案工程共计1268.19㎡屋面面积不应计入建筑面积结算工程款，对原告主张本院不予支持。

关于焦点二，对原告主张的费用，本院认定如下：1、原告主张工程款5727950元，结合焦点一，原告结算的工程建筑面积应为11859.44㎡（42760.4㎡+2790.06㎡+6061.53㎡－1268.19㎡），工程单价为425元/㎡，故工程款应计算为5040262元（11859.44㎡×425元/㎡）；2、原告主张调工费用27610元，原告施工过程中被告调用原告人工大工14个工、小工3个工，原告因被告调工另代付现金6600元，原告庭审中陈述工地用工标准大工280元/天、小工220元/天符合本地市场行情，本院予以支持调工费用共计11180元（280元/天×14+220元/天×3+6600元）；3、原告主张外架逾期租金56057元、提升机逾期租金18200元、塔吊逾期租金53346元，结合前文证据认定，原告提交的证据不足以证明其主张的该费用，本院不予支持；4、原告主张钢筋班组方志国退场陈总承诺弥补10万元，原告并未提供证据佐证，本院不予支持；5、原告主张6月份工人退场，原告支付了工资后，被告仍发放工人工资34500元，该款被告已从原告工程款中扣除。本院认为原告并未提交证据佐证该事实，如存在不当得利原告可另行主张权利。综上，被告汉昌公司共计应支付原告工程款5051442元（5040262元+11180元）。

关于焦点三，被告已支付原告工程款4894000元，为原告垫付农民工工资358965元，原告无异议，本院予以采信。被告另主张其代原告垫付费用60336元、未做工程及整改维修费用307028元，根据前文证据分析认定及审理查明的事实，本院予以支持被告为原告垫付费用为30024元。故被告汉昌公司共计已支付原告5282989元（4894000元+358965元+30024元）。因被告应支付原告的费用已超过被告已支付原告的费用，故对原告要求两被告支付工程款、逾期利息及律师费的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费12464元，财产保全费4852.4元，由原告***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　李　霞

审　判　员　　彭丽平

人民陪审员　　余崇高

二〇二二年一月十九日

书　记　员　　周　桢