***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终1046号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年9月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：杨司盟，湖南崇民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易巧华，湖南崇民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月11日出生，汉族，住湖南省平江县。

被上诉人（原审被告）：湖南省汉昌建筑工程有限公司，住所地：平江县新城区金门第时代广场十七楼。

法定代表人：李店坤，系该公司董事长。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘大好，湖南汉昌律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、湖南省汉昌建筑工程有限公司（以下简称“汉昌公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人杨司盟、被上诉人***、被上诉人***和汉昌公司的共同委托诉讼代理人刘大好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，查明事实后改判或将本案发回重审，并由***和汉昌公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间签订的合同内约定的系架空层不计算面积，并非约定坡屋面不计算面积，而且被上诉人庭审过程中明确表示其认为“屋面架空层”系“隔空层”。一审法院将坡屋面和架空层视为同等概念,认为双方约定坡屋面不计算面积而驳回上诉人的诉讼请求属于基本事实认定错误。二、对于上诉人主张的增加费用，有充分的证据支持，一审法院仅支持11180元，属于事实认定和法律适用错误。1、上诉人所产生的调工费用系得到被上诉人方委派工作人员余德池签字认可，且被上诉人在庭审过程中也认可余德池系被上诉人指派的现场工作人员，因此被上诉人理应支付该调工费用27610元的。2、上诉人工程完工后,被上诉人继续使用上诉人租用的脚手架、提升机和塔吊，而给上诉人造成的相应逾期费用有充分的证据证实，被上诉人理应支付。上诉人承建的教学楼工程于2020年10月28日完工，后续因被上诉人需要继续使用脚手架、提升机和塔吊，上诉人并未拆除，而是继续提供给被上诉人有偿使用。同时上诉人已经按照双方的合同约定，外架交付被上诉人免费使用一个月，且合同约定使用超过一个月按照市场价格由被上诉人承担租赁费用，被上诉人并未提供证据证明上诉人工程完工后有继续使用租赁物的事实。上诉人在一审已经提供了《钢管脚手架租赁合同》、结账明细表长沙市建筑施工机械设备租赁合同及证明等证据,足以充分证明被上诉人继续使用钢管脚手架、提升机和塔吊，所导致上诉人增加的额外费用。一审法院认为上诉人并未提供足够证据证明，属于事实和法律适用错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***、汉昌公司辩称，一审法院除支持上诉人的调工费用错误外，认定的其他事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判决***、汉昌公司向***支付拖欠工程款764698元及逾期付款利息26859.4元（自完工之日2020年10月29日起以764689元为基数按照LPR的标准暂计算至2021年9月27日，未计算部分另算至实际清偿之日）；2、判决***、汉昌公司向***支付维权律师费74922.8元并承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：汉昌公司系平江县三阳乡芙蓉学校建设项目中标单位，***系汉昌公司在三阳芙蓉学校建设项目中的工作人员。2020年1月21日，***（甲方）与***（乙方）签订《三阳芙蓉学校教学楼施工承包合同》，约定：“甲方承建的平江县教育局三阳芙蓉学校的1#教学楼、2#教学楼工程同意以大清包的方式由乙方承包施工完成……一、工程概况：本工程位于三阳乡葛藤坪村，1#教学楼、2#教学楼，1#楼地上四层，2#楼地上五层，为框架结构，共计建筑面积约7066.1m2……三、计价及付款：经双方充分协商议定，按上述乙方承包范围及乙方责任内容采取按建筑面积（走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计建筑面积）每平方米以425.00元计价结算，工资支付按进度节点支付，即完成基础至正负零框架二层主体支付工资伍拾万元，完成五层框架主体支付工资壹佰万元，完成所有二次结构支付工资伍拾万元，承包范围全部完成支付80%，竣工验收支付95%，其余5%待竣工验收一年后一次性付清……七、其他……3、乙方于2020年6月30日外墙全部完工，外架交付是免费使用一个月，使用超过一个月按市场价格承担租赁费用，如乙方未按时间节点完成交付，则按交付时间顺延……”2020年3月24日，***进场施工。施工过程中，***从***处另承包到三阳芙蓉学校科艺楼建设施工工程，双方约定科艺楼承包合同条款参照1、2号栋《承包合同》条款。根据施工图纸及***实际施工情况，三阳芙蓉学校1号栋教学楼建筑面积共计4276.04㎡，其中屋面面积603.79㎡，2号栋教学楼建筑面积共计2790.06㎡，其中屋面面积254.5㎡，科艺楼建筑面积共计6061.53㎡，其中屋面面积409.9㎡。施工过程中，***曾向***调工大工14个工、小工3个工，另因调工***代为支付现金6600元。2021年元月底2月初***离场。2021年6月25日，涉案工程竣工验收。***共计支付了***工程款4894000元，代替***支付民工工资358965元，另代***垫付费用30024元。审理过程中，***申请财产保全，一审法院依法采取了保全措施。

一审法院认为：***系汉昌公司在涉案三阳芙蓉学校建设项目中的工作人员，***与***签订《承包合同》，并口头约定科艺楼施工工程合同参照《承包合同》的行为系职务行为，***与汉昌公司之间形成了建设工程施工合同关系，因***并无建设工程施工资质，故该《承包合同》为无效合同，但合同中关于结算条款的约定，应当参照适用。本案争议的焦点，一是三阳芙蓉学校1、2栋教学楼及科艺楼屋面面积是否应计算工程款；二是***主张的费用是否应支持；三是汉昌公司是否还应支付***工程款。关于焦点一，***主张架空层与坡屋面系不同的概念，三阳芙蓉中学1、2号栋教学楼及科艺楼共计1268.19㎡屋面面积应计算工程款，汉昌公司抗辩认为《承包合同》约定屋面架空层不计算建筑面积，不应计算工程款。一审认为，《承包合同》第三条约定：“经双方充分协商议定，按***承包范围及责任内容采取按建筑面积（走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计建筑面积）每平方米425元计价。”可知***与汉昌公司签订的合同明确约定屋面不计建筑面积，故涉案工程共计1268.19㎡屋面面积不应计入建筑面积结算工程款，对***的主张不予支持。关于焦点二，对***主张的费用，一审认定如下：1、***主张工程款5727950元，结合焦点一，***结算的工程建筑面积应为11859.44㎡（4276.04㎡+2790.06㎡+6061.53㎡－1268.19㎡），工程单价为425元/㎡，故工程款应计算为5040262元（11859.44㎡×425元/㎡）；2、***主张调工费用27610元，***施工过程中汉昌公司调用***人工大工14个工、小工3个工，***因调工另代付现金6600元，***庭审中陈述工地用工标准大工280元/天、小工220元/天符合本地市场行情，一审予以支持调工费用共计11180元（280元/天×14+220元/天×3+6600元）；3、***主张外架逾期租金56057元、提升机逾期租金18200元、塔吊逾期租金53346元，结合前文证据认定，***提交的证据不足以证明其主张的该费用，一审不予支持；4、***主张钢筋班组方志国退场陈总承诺弥补10万元，未提供证据佐证，不予支持；5、***主张6月份工人退场，***支付了工资后，汉昌公司仍发放工人工资34500元，该款汉昌公司已从***工程款中扣除。一审认为***并未提交证据佐证该事实，如存在不当得利可另行主张权利。综上，汉昌公司共计应支付***工程款5051442元（5040262元+11180元）。关于焦点三，汉昌公司已支付***工程款4894000元，为***垫付农民工工资358965元，***无异议，予以采信。汉昌公司另主张其代***垫付费用60336元、未做工程及整改维修费用307028元，根据前文证据分析认定及审理查明的事实，一审支持汉昌公司为***垫付费用为30024元。故汉昌公司共计已支付***工程款5282989元（4894000元+358965元+30024元）。因汉昌公司已超过应支付给***的费用，故对***要求支付工程款、逾期利息及律师费的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。本案一审受理费12464元，财产保全费4852.4元，由***负担。

二审期间，***申请专家证人柳某出庭作证，拟证明坡屋面和架空层是不同的专业术语，涉案房屋的坡屋面应当计算面积并支付工程款。本院组织双方当事人对证人进行了询问、质证，本院认证认为，专家证言可以证明坡屋面和架空层属于建筑领域内不同概念的专业术语，至于能否达到***主张的“案涉坡屋面应否计算面积并支付工程款”证明目的，本院将结合全案事实和证据另行论述。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据***的上诉及汉昌公司、***的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、三阳芙蓉学校1、2栋教学楼及科艺楼屋面面积是否应计算工程款；二、***主张调工费用27610元、外架逾期租金56057元、提升机逾期租金18200元、塔吊逾期租金53346元的请求应否支持。

关于焦点一。***与***签订的《三阳芙蓉学校教学楼施工承包合同》（1#、2#教学楼）第一条工程概况约定，本工程…共计建筑面积为约7066.1㎡，第三条计价及付款约定，经双方充分协商议定，按上述乙方（***）承包范围及乙方责任内容采取按建筑面积平方米（走廊与连廊计半面积，屋面架空层不计建筑面积），每平方米以425.00元计价结算…，上述约定中的建筑面积“约7066.1㎡”为手写，经审查，该面积实际包含1#、2#教学楼的坡屋面面积858.29㎡（603.79㎡+254.5㎡），加上双方未签订合同而实际由***施工的科艺楼坡屋面面积409.9㎡，双方争议的是上述坡屋面面积共计1268.19㎡应否计算工程款。根据双方的约定，不计建筑面积的是屋面架空层，而屋面架空层与坡屋面系不同的概念术语，不能依此认定屋面架空层就是坡屋面，且***和汉昌公司没有证据证明双方当时约定的屋面架空层就是指坡屋面，***亦不予认可，故坡屋面的面积应当计算工程款，一审法院未将双方争议的坡屋面面积1268.19㎡计算工程款不当，应予纠正。***上诉主张坡屋面应当计算工程款的上诉请求成立，本院予以支持。

关于焦点二。***施工过程中汉昌公司调用***人工大工14个工、小工3个工的事实，有汉昌公司委派的工作人员余德池的签字确认，***因调工另代付现金6600元的事实，汉昌公司亦未提出异议，***主张的其他调工事实，***和汉昌公司不予认可，也没有余德池的签字，一审以“***陈述工地用工标准大工280元/天、小工220元/天符合本地市场行情”为由，支持调工费用共计11180元（280元/天×14+220元/天×3+6600元）并无不当，本院予以确认。***主张的外架、塔吊、提升机的租赁费用问题，双方签订的合同第七条的约定，乙方（***）于2020年6月30日外墙全部完工，外架交付甲方（***）是免费使用一个月，使用超过一个月按市场价格承担租赁费用，如乙方未按时间节点完成交付，则按交付时间顺延…，本案中，***并未按约定的时间完成外墙施工任务，***提供的证据也不足以证明外墙具体于何时完工交付和汉昌公司使用外架等超过一个月的事实，汉昌公司亦不予认可，且汉昌公司在二审陈述的外墙施工与涂刷油漆交叉施工的事实可能存在，故***主张的该项费用请求不能成立，本院不予支持。

根据上述评析，结合全案事实，汉昌公司应付***的工程款共计为5590422.75元【（4276.04㎡+2790.06㎡+6061.53㎡）×425元/㎡=5579242.75元+11180元】，汉昌公司已付工程款为5282989元（4894000元+358965元+30024元），汉昌公司还应向***支付工程款307433.75元。汉昌公司逾期支付工程款，应依法向***支付欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，结合一审认定的“2021年元月底2月初***离场”的事实，本院酌情确定汉昌公司于2021年2月1日起至清偿之日止，以欠付工程款307433.75元为本金，按全国银行业间同期拆借利率LPR标准向***支付利息。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

1、撤销湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初4394号民事判决；

2、由湖南省汉昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付欠付工程款307433.75元及利息（以欠付工程款307433.75元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率LPR标准，自2021年2月1日起计算至清偿之日止）。

3、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

4、驳回***的其他诉讼请求。

一审受理费12464元，财产保全费4852.4元，二审案件受理费12464元，共计29780.4元（***已预交），由***负担20935.4元，湖南省汉昌建筑工程有限公司负担8845元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　刘　霁

审判员　　周四平

二〇二二年六月九日

书记员　　陈倩雅