7660江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与湖南通号路桥工程有限公司、长沙盛德里建筑工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0312民初7660号

原告：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。

法定代表人：张华海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐培军，该公司员工。

委托诉讼代理人：单树林，徐州方正法律服务所法律工作者。

被告：湖南通号路桥工程有限公司，住所地湖南省长沙市高新技术产业开发区麓云路100号。

法定代表人：范波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董硕，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹舒，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被告：长沙盛德里建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路398号（另为：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路388号长沙文化广场写字楼12层）。

法定代表人：刘邵臻，该公司总经理。

原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）诉被告湖南通号路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、被告长沙盛德里建筑工程有限公司（以下简称盛德里公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，被告路桥公司在答辩期内向本院提出管辖异议，本院作出驳回裁定后该被告提起上诉，对此，徐州市中级人民法院于2018年1月裁定驳回。2018年3月，被告路桥公司以未收到管辖异议上诉裁定书为由请求延期开庭；被告盛德里公司经邮寄送达、委托送达无果，本院依法公告送达。2019年1月18日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人徐培军、单树林，被告路桥公司委托诉讼代理人董硕、邹舒到庭参加诉讼，被告盛德里公司经本院依法公告送达无正当理由未到庭，本案现已审理终结。

原告鑫鹏公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令两被告共同付给原告材料费、加工费、图纸设计费、运输费等合计3766722.06元并承担诉讼费用。事实和理由：2015年10月28日，两被告签订了贵州六盘水梅花山国际度假公园项目工程承包合同，约定钢结构工程量为3023吨，其中度假公园树屋、别墅、酒吧等异形钢结构材料委托原告加工制作，虽无正式合同，但一直与湖南路桥公司马文峰经理、项目经理黄春林及相关部门梁威、周部长通过电话、短信及电子邮件沟通，湖南路桥公司与原告确实存在合同关系，且也是该公司负责人签收确认并用于该工程建筑。路桥公司认为原告与盛德里公司有合同关系，原告确实与龚毅强在2015年11月28日签订过合作协议但系意向书没有履行。2015年11月30日，原告确实与盛德里公司又签订了一份合作协议，其目的是向湖南路桥公司要款，但盛德里公司未付分文；该合作协议也约定待盛德里公司与总包方签订施工合同后与原告签订正式合同，说明原告与盛德里公司签订协议时，被告盛德里公司隐瞒了2015年10月28日已于路桥公司签订合同的事实。原告单独起诉本案湖南路桥公司时，该被告却提供出了上述用于要账第二份合作协议予以抗辩，因为该合同当时说是假的只是应付路桥公司。原告于2016年3月前将已经加工制作好的264吨钢结构材料交付路桥公司，路桥公司在《梅花山钢结构已进场材料》和《六盘水梅花山国际度假公园别墅3月8日前钢结构进场材料单》上盖章并签字确认，后原告多次向路桥公司要求尽快结算付款，该被告一直拖延。2016年7月18日，原告把《六盘水梅花山庄国际度假公园树屋、酒吧、别墅钢结构材料结算单》邮寄给被告路桥公司，要求被告收到后10内给予书面审核确认并回复原告，逾期视为以原告报送的结算价为准。但被告收到后拒不理睬，请求依法判决。

被告路桥公司辩称：一、本案认定为承揽合同纠纷，因鑫鹏公司与路桥公司之间无合同关系，鑫鹏公司在民事诉状中予以认可，鑫鹏公司也未能举证证明其与路桥公司存在合同关系，因此鑫鹏公司无权突破合同相对性主张案涉款项。二、鑫鹏公司应当向盛德里公司主张案涉款项。首先，路桥公司将案涉钢结构工程承包给盛德里公司并签订《工程承包合同》，盛德里公司与鑫鹏公司就案涉钢结构材料先后签订两份《合作协议》的事实，鑫鹏公司在《民事诉状》中予以认可；上述两份《合作协议》第八条均明确约定，无论业主或总包付款方式如何，由盛德里公司按本合同要求支付给鑫鹏公司工程款；之后三方达成的《会议记要》中明确约定“业主、总包、分包按各自的合同进行结算”，即路桥公司与盛德里公司按照《工程承包合同》进行结算、盛德里公司与鑫鹏公司按照《合作协议》进行结算；鑫鹏公司也在《民事诉状》中强调“合作协议签订后，第二被告盛德里公司分文未付原告材料款”，因此，本案系因盛德里公司未向鑫鹏公司支付材料款所引发的纠纷，应当由盛德里公司承担付款责任。三、路桥公司已按照《工程承包合同》、《会议记要》的约定，与盛德里公司就案涉钢结构进行结算并实际支付对应工程款。因此路桥公司无需再就本案所涉钢结构材料承担付款责任。四、鑫鹏公司主张案涉款项金额严重缺乏依据，不应作为定案的证据。本案所涉钢结构材料应当按照三方各自合同进行各自结算，鑫鹏公司实施的是施工行为，《会议记要》中明确“对于贵州六盘水梅花山钢结构工程”、“安装完毕的钢构”、“工程款付清”等，证明三方当事人均认可争议系因梅花山项目钢结构工程引起，本案系因梅花山项目钢结构工程引起的纠纷。综上所述，鑫鹏公司向路桥公司主张案涉款项缺乏事实及法律依据，请依法驳回。

被告盛德里公司未出庭亦未答辩。

本院经审理查明：

2015年10月28日，被告路桥公司作为发包方甲方和盛德里公司签订了一份工程承包合同，该合同加盖了“湖南通号路桥工程有限公司六盘水梅花山国际度假公园项目部”印章并有该项目部负责人黄春林签名，盛德里公司亦在该合同上加盖了公章，其法定代表人刘邵臻亦在该合同上签名。该合同主要内容为：1、工程名称为梅花山国际度假公园项目钢结构工程，建筑钢结构暂定工程量3023.694吨，其中别墅、酒吧钢结构为747.21吨，酒吧钢结构约278.82吨等。2、承包范围为承包梅花山国际度假公园项目部全部钢结构工程，包括钢结构安装、施工以及完成上述工程所需一切人工、机械材料等。3、工程采用综合单价包干的方式，定型钢结构综合包干价每吨定为6800元，本单价已包含施工图所示的完成本项工程所发生的全部费用，综合单价在整个合同执行期间原则不作调整。4、总工期180天，2015年11月1日开工、2016年2月29日主体完成，4月30日防火涂料与面漆完成达到局部验收条件。5、发包方负责工程所需到达现场所有材料的质量控制工作，对所用材料进行全程监督和管理。6、钢结构全部完工，按本合同约定计价，即已完建筑钢结构吨位乘以本合同约定的综合单价。7、乙方严重违约，甲方有权解除合同。

2015年11月28日，原告和龚毅强就六盘水梅花山国际度假村树屋、别墅、酒吧等异形钢结构工程的施工承包事项签订了一份合作协议。合作协议写明甲方商务运作方系长沙盛德里劳务有限公司，乙方施工承包方系原告湖南分公司，但合同未加盖长沙盛德里劳务有限公司公章。合作协议主要内容为：1、异形钢结构工程量约1026吨，以贵阳建筑勘察设计有限公司出具蓝图计算工程量。2、承包范围为深化设计、材料采购、加工制作、防腐防火处理、包装运输、现场安装直至竣工验收的一切事项。3、本合同采用包干单价计价，综合单价为每吨11280元。4、合作协议签订后，无论业主或总包付款方式如何，由甲方按本合同要求支付乙方进度工程款；合同款税票由乙方缴付。5、关于验收及结算待甲方与总包签订合同后另行补充相关约定。

2015年11月30日，原告和龚毅强再次就钢结构签订了一份合作协议。该协议写明甲方系长沙盛德里建筑工程有限公司，乙方系原告湖南分公司，合同加盖了双方公章。上述合同主要内容为：1、异形钢结构工程量：树屋、别墅酒吧约1100吨、旋转餐厅约300吨、观光走廊约1500吨，总计约2900吨；2、承包范围为深化设计、材料采购、加工制作、防腐防火处理、包装运输现场安装直至竣工验收的一切事项；3、本合同采用包干单价计价，树屋、别墅酒吧综合单价为13600元每吨、旋转餐厅综合单价为12800元每吨、观光走廊综合单价为9000元每吨；4、合作协议签订后，甲方即付给乙方500万元，无论总包付款方式如何，由甲方按进度支付乙方工程款；合同款税票由乙方交付，该项费用已包含在综合单价中。5、待甲方与总包签订施工合同后双方再签订正式合同，关于其他未尽事项在正式合同中再行约定。

上述合同签订后，原告陆续将制作完成的别墅、酒吧、旋转餐厅钢结构材料等送至六盘水市梅花山国际度假村工地。2016年3月8日，被告路桥公司项目总工程师刘洪以收货方负责人名义在“梅花山钢结构已进场材料”的统计单据上签名，该清单列明了原告于2016年3月前已供应材料的具体情况，刘洪并在该材料上加盖了项目部公章。

2016年3月1日，被告就六盘水梅花山国际度假村项目钢结构工程以综合包干单价每吨6800元另行和贵州省腾强建筑公司、长沙高塘建筑工程有限公司分别签订了观光廊道、时光隧道钢结构安装工程承包合同和别墅组团、旋转餐厅、酒吧树屋钢结构安装工程承包合同。

2016年3月16日，原告经路桥公司联系另行和湖南联铭园林建筑有限公司（以下简称联铭公司）签订了钢结构加工定作合同，合同主要内容为：1、工程名称为六盘水梅花山国际度假村别墅钢构件的加工及技术服务，加工范围及工作量为预埋件、钢柱、钢梁等约1090吨，技术服务为钢结构安装服务。2、鑫鹏公司按联铭公司提供图纸和标准深化设计后加工。3、材料出厂价按6500元每吨计算，技术服务费总价为30万元，2016年3月15日开始供货，每200吨付款一次，总700吨按3次结算，最后一次提货时付清所有货款及技术服务费。4、路桥公司负责钢结构到场的数量清点及质量确认，如在合同履行中，联铭公司不能按约定付给工程材料款，路桥公司有权从联铭公司工程款中代扣付款给鑫鹏公司并承担付钢结构货款的责任，路桥公司也是此合同的钢结构货物使用方。上述合同，双方已履行完毕。

2016年3月28日，原告鑫鹏公司、被告路桥公司和龚毅强三方对于原告先期供应的钢结构进行了协商并签订了一份会议纪要，该纪要主要内容为：1、先进场的300吨钢构件按照合同价进行结算，安装完毕的钢构件根据现场实际结算，余下没安装的按进场价结算；业主、总包、分包按各自合同进行结算。2、加工厂加工好的700吨钢构件按联铭公司与鑫鹏公司协商价格，参考市场价格来确定。3、设计费问题根据王维处提供专业费用标准进行确定。4、7个工作日合同计价办完，计价完毕后5个工作日把工程款付清。上述会议纪要，有原告湖南分公司负责人徐培军、被告路桥公司物资部负责人周常、项目经理黄春林及盛德里公司马超签名，龚毅强亦以长沙盛德里劳务有限公司名义签名。

2016年4月20日，路桥公司项目总工程师刘洪和原告经办人员徐越就原告在2016年3月8日前供应的264吨材料经确认核实后，共同在“钢结构进场材料单”上签名，该材料单显示原告所供梅花山国际度假公园材料均已安装；该材料单具体载明了安装材料的位置、类别、数量、重量，载明合计用钢材料总数为264吨，其中载明：旋转餐厅1.46吨、酒吧树屋65.2吨、其余为别墅用料。

2016年4月20日，路桥公司就上述原告供应的264吨钢结构，按照与盛德里公司约定的每吨6800元综合单价计算，制作了“长沙盛德里建筑工程有限公司验工计价单”、“长沙盛德里建筑工程有限公司验工计价审批单”，在上述审批材料上，盛德里公司加盖了公章，有其经办人员刘启明签名，路桥公司项目总工程师刘洪亦在其上签名。上述计价、审批单据载明：盛德里公司钢结构分包264吨构件，2016年4月计价审批金额为179.52万元，先期支付130万元。2016年4月29日，路桥公司向盛德里公司支付了130万元工程款。

2016年7月18日，原告就2016年3月8日前供应的264吨钢结构构件向被告路桥公司寄送了结算单要求被告路桥公司收到后十日内审核回复，该结算单显示材料结算价为3626616.49元。上述结算单，被告于2016年7月20日收到，未给予书面答复。

此间，原告湖南分公司负责人徐培军多次就264吨钢结构款项和被告路桥公司经理马文峰、物资部经理周常、项目经理黄春林及龚毅强、刘志福等通过手机、短信、见面会谈等方式协商。此后因协商不成，原告曾于2016年8月18日向本院提起诉讼，要求判决路桥公司偿付原告264吨钢结构款3626616.49元。2017年7月，原告以和路桥公司协商解决为由申请撤诉，但于2017年8月21日再次诉讼来院。

以上事实，有原告和被告路桥公司当庭陈述，有原告举证的梅花山钢结构已进场材料单、梅花山国际度假公园项目别墅3月8日前钢结构进场材料单、钢结构材料进场照片一组、梅花山国际度假公园树屋、酒吧、别墅钢结构材料结算单及附件、邮政特快专递查单及原告湖南分公司负责人徐培军与被告路桥公司经理马文峰、物资部经理周常、项目经理黄春林及龚毅强、刘志福等手机短信截屏、会谈录音等主要证据予以证实，亦有被告路桥公司举证的路桥公司、盛德里公司工程承包合同、盛德里公司与鑫鹏公司两份合作协议、三方会议纪要、盛德里公司验工计价单、计价审批单、付款审批单、路桥公司内部往来转账通知书、记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单等主要证据予以证实。

本案争议焦点为：1、本案原告和两被告是否存在债权债务关系？2、原告主张的债权债务数额能否确定、是否有相应的依据？

本院认为：一、被告路桥公司和盛德里公司于2015年10月28日签订的工程承包合同依法有效，该合同部分履行。

被告路桥公司和盛德里公司于2015年10月28日签订的梅花山国际度假公园项目工程承包合同，约定了将全部钢结构安装施工工程，以综合单价每吨6800元包干方式，发包给盛德里公司，该合同加盖了合同双方公章，系当事人真实意思表示，未违反法律规定，依法有效。

上述合同签订后至2016年3月前，所供应钢结构构件仅264吨，于双方约定的2016年2月29日主体完成等内容不符，导致路桥公司于2016年3月初即与其他单位就同一工程项目另行签订了工程承包合同。因此可以确认，路桥公司与盛德里公司上述合同未履行完毕即已实际解除。

原告后于2016年3月16日经本案被告路桥公司联系介绍和联铭公司另行签订了钢结构加工定作合同，并将制作的700吨异形钢结构构件按照合同约定的“材料出厂价每吨6500元、技术服务费总价为30万元”计算的价款出售给了联铭公司用于梅花山国际度假村项目使用，联铭公司亦支付清了款项。上述事实亦证明了路桥公司事实上已于2016年3月实际解除了与盛德里公司的工程承包合同关系。

二、原告鑫鹏公司先后和龚毅强签订了两份合作协议，实质系盛德里公司将从路桥公司承包的工程中关于钢结构加工承揽工程转包给鑫鹏公司。

原告于2015年11月28日和龚毅强就涉案工程签订了一份合作协议，该协议约定了鑫鹏公司承包范围并约定了包干综合单价每吨为11280元，该协议并明确规定了无论业主或总包付款方式如何，由长沙盛德里劳务有限公司按本合同要求支付原告进度工程款，上述协议内容条款清晰，内容明确具体，而该协议中约定的“关于验收及结算待甲方与总包签订合同后另行补充相关约定”的内容，并不影响合同的成立，但上述合同未加盖长沙盛德里劳务有限公司公章。而此后原告又于2015年11月30日和龚毅强再次就涉案钢结构工程签订了合作协议，该合作协议加盖了盛德里公司公章，该协议亦详细列明了鑫鹏公司承包范围、综合包干单价、付款方式、质量要求等具体细节，该合作协议已成立。上述两份合作协议仅承包工程量、预付工程款约定不同，其他内容基本一致，上述两份合作协议其实质系盛德里公司将从路桥公司承包的工程中关于钢结构加工承揽工程转包给鑫鹏公司。

上述合同签订后，在2016年3月前，原告已陆续将制作完成的264吨钢结构构件交付至六盘水市梅花山国际度假村工地且路桥公司出具了盖章签名的进场材料清单，该事实证实了鑫鹏公司和盛德里公司签订的合作协议已经开始履行；同时，本案原告诉请盛德里公司共同承担付款责任，该诉请亦同样证实了原告加工制作交付涉案钢结构构件，系基于原告与盛德里公司签订的合作协议。

三、本案264吨钢结构构件款，依据合同规定，应当由盛德里公司支付。

原告和龚毅强就涉案钢结构工程签订先后签订了两份合作协议，后签订合作协议加盖了合同双方公章，内容明确具体，系当事人真实意思表示，未违反法律规定，依法有效。依据合作协议“关于无论业主或总包付款方式如何，由盛德里公司按本合同要求支付原告进度工程款”的约定，涉案264吨款项应当由盛德里公司支付。

原告鑫鹏公司、被告路桥公司和龚毅强、马超三方于2016年3月28日协商的会议纪要载明：“先进场的300吨钢构件按照合同价进行结算，安装完毕的钢构件根据现场实际结算，余下没安装的按进场价结算；业主、总包、分包按各自合同进行结算。”上述会议纪要明确说明了对于原告先进场的钢构件要按照各自合同价进行计算。本案中，原告仅和盛德里公司签订了承揽加工合同，存在着合同价的问题，原告并未和被告路桥公司就该264吨钢构件签订过任何协议，因此，原告供应的钢材款应按照和盛德里公司签订的合同价格计算。

我国合同法97条明确规定合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等。本案路桥公司和盛德里公司之间的工程承包关系虽不再履行，但对于已履行完的部分，上述会议纪要结论是各方协商仍然按原“各自的合同结算”，该纪要内容并不违反法律规定，亦系各方当事人处分自己权利的真实意思表示，对各方应有约束力。

上述会议纪要并没有被告路桥公司要直接承担原告涉案款项的意思表示，而是强调了“总包、分包按各自合同进行结算”，该纪要内容符合各方各自签订的合同约定，同样证明了就264吨钢材合同各方包括原告“应依据合同进行结算”，并没有确定路桥公司直接承担对原告的付款责任。

本案原告已履行的264吨构件中，包含了旋转餐厅1.46吨、酒吧树屋65.2吨、其余为别墅用料197.34吨，依照2015年11月30日原告和盛德里公司签订合作协议中关于“包干单价计价，树屋、别墅、酒吧综合单价为13600元每吨、旋转餐厅综合单价为12800元每吨、观光走廊综合单价为9000元每吨”的约定，旋转餐厅1.46吨计款为1.8688万元，酒吧树屋65.2吨计款为88.672万元，别墅用料197.34吨计款268.3824万元，以上合计358.9232万元。但原告主张上述合同签订目的用于向路桥公司追讨款所用，于2015年11月28日签订合同系真实的；依照原告上述自认，2015年11月28的协议，其约定的包干综合单价为每吨11280元，以此计算原告制作完毕的的264吨构件应付款为297.792万元。

四、原告主张本案款项应由路桥公司承担，证据不充分。

首先，原告和盛德里公司签订的合作协议，实质系承揽工程的转包协议，协议明确约定由盛德里公司按进度支付原告工程款；依据该协议涉案款项应由盛德里公司支付。

其次，就涉案款，盛德里公司亦在“长沙盛德里建筑工程有限公司验工计价单”、“验工计价审批单”上盖章确认，证明了路桥公司和盛德里公司的合同部分履行，双方结算行为符合双方工程承包合同及会议纪要的约定。

再次，原告不能提供和路桥公司存在书面合同关系的证明；原告提供的短信、录音等内容多为协商要款，没有路桥公司承诺直接付款的内容，双方没有直接的债权债务关系。

最后，被告路桥公司虽以收货方名义在钢结构进场材料单签名，其收取涉案材料系根据与盛德里公司签订的书面合同。原告举证的该进场材料单并没有载明材料的价格、价款，没有关于付款人或债务人说明，该材料单能够证明路桥公司收到、使用了原告供应的材料，但该进场材料单不是欠条，没有路桥公司承担付款责任的意思表示的记载。

综上，本案债务的相对方系被告盛德里公司，原告要求路桥公司担责无事实依据，亦无合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:

一、被告长沙盛德里建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司钢结构构件款297.792万元。

二、驳回原告对被告湖南通号路桥工程有限公司的诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费35810元由被告长沙盛德里建筑工程有限公司负担，保全费5000元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　赵成文

人民陪审员　　李兴东

人民陪审员　　刘　芳

二〇一九年二月十五日

书　记　员　　程羽佳