邵崇高与南通恒兴建筑工程有限公司、施小建建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省东海县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0722民初1535号

原告：邵崇高，男，1972年11月20日生，居民身份证号码：

330622197211203019，汉族，住浙江省上虞市沥海镇华东村邵家**。

委托诉讼代理人：王岳高，江苏彭城律师事务所律师。

被告：南通恒兴建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县曹埠镇孙窑居委会**。

法定代表人：张恒杰，总经理。

委托诉讼代理人：詹恒展、孙宇欣，江苏田湾律师事务所律师。

被告：施小建，男，1967年2月1日生，汉族，，住浙江省绍兴市上虞区

委托诉讼代理人：詹恒展、孙宇欣，江苏田湾律师事务所律师。

第三人：江苏美麟房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇宁海路**。

法定代表人：武海波，董事长。

委托诉讼代理人：张贵、李烨（实习），江苏路卓律师事务所律师。

原告邵崇高诉被告南通恒兴建筑工程有限公司（以下简称：恒兴建筑公司）、施小建、第三人江苏美麟房地产开发有限公司（以下简称：美麟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年4月14日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告邵崇高及委托诉讼代理人王岳高，被告恒兴建筑公司、施小建的共同委托诉讼代理人詹恒展和孙宇欣，第三人美麟公司的委托诉讼代理人张贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告邵崇高向本院提出诉讼请求：1.被告恒兴建筑公司和施小建共同给付原告工程款754365.1元及利息105307元（以754365.1元为基数，自2017年5月16日计算至2020年8月19日按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，并自2020年8月20日计算至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月，恒兴建筑公司承包美麟公司开发的美麟·湖畔风景二期3#-5#、7#-9#、16#-22#、、地下车库土建及安装工程施工2012年6月，施小建以恒兴建筑公司项目部名义同原告签订《水电安装工程内部承包协议》，将3#-5#、7#-9#、16#-22#、、地下车库工程中的水电安装工程分包给原告施工协议签订后，原告依约完成了分包工程的施工，上述工程也早已分批验收合格，并交付使用多年，工程结算已于2017年5月全部办理完成，但被告至今尚欠原告754365.1元工程款未予支付。上述欠款虽经原告多次催要，但各被告均以种种理由不予支付，为维护原告合法权利，特向贵院提起诉讼，请依法判如所请！

被告恒兴建筑公司辩称，原告所诉欠工程款754365.1元，没有事实依据，原告在诉状中也没有明确该款项的构成，原告诉求利息部分，由于工程款本金都没有依据，所以利息更没有事实依据，经过我们计算，被告只欠原告工程款1万多元，而且是在质保金没有到期的情况下，如果按质保金计算，目前我们工程款已经付超了，原告起诉我们也没有到付款节点，请求驳回原告的诉讼请求。

被告施小建辩称，被告在涉案工程中的行为是职务行为，不应作为本案的适格被告，请求法庭裁定驳回原告对被告施小建的诉讼请求。

第三人美麟公司辩称，根据合同相对性原则，这是原告和被告恒兴建筑公司之间的结算问题，与第三人无关，原告也没有对第三人提出过任何的诉求，因此本案与第三人没有关系。

经审理查明：2012年和2013年，美麟公司（甲方）与恒兴建筑公司（乙方）签订《施工合同》及《施工合同补充协议》，约定甲方将其开发的美麟·湖畔风景的建设工程发包给乙方施工，承包范围为土建安装工程，包工包料。施小建在乙方落款处签名并加盖恒兴建筑公司公章。工程总价4%作为质保金，在竣工验收合格满2年返还2%，竣工验收合格满5年付清。

恒兴建筑公司与施小建另外内部签订有《工程项目内部承包协议》，约定恒兴建筑公司聘任施小建为工程相关楼栋的负责人，在施工过程中代表甲方全面履行施工合同，实行风险经营，按照恒兴建筑公司规章制度自主经营、内部独立核算、自负盈亏，按指标核定交纳管理费，超额部分施小建全额留成，亏损自负。

2012年6月6日，施小建（甲方）与邵崇高（乙方）签订《水电安装工程内部承包协议》，约定将东海县美麟·湖畔风景项目的水电安装分项工程以双包形式发包给乙方施工，承包范围：二期工程范围内3--5#、7--9#、16—22#、、地下车库除建设单位指定分包工程外）的所有水电安装工程项目。乙方自愿将50万元保证金汇入甲方指定账户，作为质保金的抵押，甲方在收到质保金的同时，开具收款凭证给乙方，工程开工后12个月内返还，质保金在抵押期内不计任何利息。乙方按照图纸计算工程量及费率作为工程总价，再下浮14.5%（包括建设单位合同文本下浮7%），税金和外销费用由乙方自缴。扣4%工程款为保修金，保修期跟随大合同，保修期内不计算任何利息。当日，原告向施小建的财务人员吕某汇款50万元，施小建出具50万元保证金收条。

上述合同签订后，原告组织施工，美麟·湖畔风景项目已经全部分批验收并交付业主入住，其中18-19#楼于2016年4月1日验收。截止2017年5月16日，涉案工程结算完毕，合同内工程总价共计12087005元,其中18#、19#楼结算总价分别为907986.92元和872945.56元，建设单位合同文本下浮7%已经扣除，在合同范围之外，原告还施工雨水管工程，经决算该部分工程造价为207433.43元。2014年10月31日至2019年8月21日，邵崇高从被告处领取工程款10564740元，原告主张其中包括退还的保证金50万元。

关于税金和外销费用，原被告达成一致意见按照工程总造价5%计算。

以上事实，有当事人陈述、《施工合同补充协议》、《工程项目内部承包协议》、《水电安装工程内部承包协议》、水电结算总价单、手机照片及微信截图、领款单、单位工程验收证明书、保证金50万元银行流水明细及收条等证据予以证实。

本院认为，根据恒兴建筑公司与施小建签订的《工程项目内部承包协议》，能够认定施小建挂靠恒兴建筑公司承建第三人美麟公司发包的建设工程，并将二期工程范围内3--5#、7--9#、16—22#、、地下车库除建设单位指定分包工程外）的所有水电安装工程项目，分包给原告邵崇高施工，上述挂靠及分包行为违法了法律强制性规定，应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，美麟·湖畔风景项目已经全部分批验收并交付业主入住，应当认定原告施工的水电安装工程经验收合格，被告施小建应当参照其与原告之间的约定支付相应的工程价款。

关于本案的工程价款，合同水电安装工程造价为12087005元，合同外雨水管工程造价为207433.43元，合计12294438.43元，根据《水电安装工程内部承包协议》约定还应下浮7.5%,扣除税金和外销费用的比例5%，被告施小建应付原告的工程价款为10757633.63元（12294438.43元×87.5%）。关于已付工程款数额，2014年10月31日至2019年8月21日，邵崇高从被告处领取工程款10564740元，原告根据《水电安装工程内部承包协议》向施小建交纳保证金50万元，该协议约定工程开工后12个月内无息返还，因此原告主张已付工程款10564740元包括退还的保证金50万元，符合当事人之间的约定，本院予以采纳，因此扣除保证金50万元，原告实际领取工程款10064740元。涉案18-19#楼于2016年4月1日验收，尚未满5年保修期（已满三年），根据约定应当扣留2%保修金。原告提交的21份每栋楼的结算总价单，均系原件，且建设单位有经办人签名，累计相加与双方结算的工程造价12087005元一致，因此本院予以采信。根据结算总价单，18-19#楼水电安装工程共计1780932.48元，扣留的2%保修金金额为31166.32元（1780932.48元×87.5%×2%），综上，被告施小建应当支付原告工程款661727.31元（10757633.63元-10064740元-31166.32元）。被告恒兴建筑公司作为施小建的被挂靠人，应当对上述工程欠款承担连带给付责任。

综上，原告的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告南通恒兴建筑工程有限公司、施小建于本判决生效之日起十日内连带支付原告邵崇高工程款661727.31元及利息（利息分段计算如下：2017年5月16日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告邵崇高其他的诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12397元，由原告邵崇高负担1597元，被告恒兴建筑公司、施小建连带负担10800元（原告已预付，被告应负担部分待支付以上工程款时一并给付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币12397元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。010000

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　吴　鹏

审　判　员　李　梅

人民陪审员　樊　荣

二〇二〇年六月二十八日

法官　助理　马　跃

书　记　员　刁晨露

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照

合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。