长沙市龙腾投资控股集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘01民终7168号

上诉人（原审被告）：长沙市龙腾投资控股集团有限公司，住所地湖南省宁乡市宁乡大道玉龙国际花园8栋。

法定代表人：方忠杰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹翔，湖南卓越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年11月25日出生，汉族，居民，住湖南省。

委托诉讼代理人：宋志军，湖南严明律师事务所律师。

原审第三人：湖南省长沙市花明建筑安装总公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇花明南路9号。

法定代表人：周雷。

上诉人长沙市龙腾投资控股集团有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人***，及原审第三人湖南省长沙市花明建筑安装总公司（以下简称花明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初6744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人龙腾公司上诉请求：1.依法界定***并非实际施工人，驳回***的起诉；2.撤销一审判决第一、二、三项判决，确认龙腾公司按合同约定并未欠付花明公司工程款并确认龙腾公司不承担利息，驳回***的诉求；3.***承担本案的诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一审认定事实不全、适用法律不当。一、龙腾公司与***之间没有直接的合同关系，***也不是适格的实际施工人。龙腾公司提交的《联营承包合同》可证明***系内部承包人而非实际施工人，也没有证据足以认定花明公司向其转包或违法分包。二、龙腾公司与花明公司签订的《建筑工程施工合同》约定花明公司不得转包，花明公司没有依约提交竣工资料和验收报告，致使工程竣工结算款支付条件未成就，龙腾公司付到70%符合约定。三、如将款项支付给不具有实际施工人身份的***，龙腾公司则会遭受重大损失，且龙腾公司一直没有收到符合要求的全部竣工资料，向花明公司支付余款的条件未成就。

被上诉人***辩称：一、***实际施工人的地位已由生效裁定书确认，***作为实际施工人有权提起诉讼。二、关于工程的质量和验收的问题。1.涉案工程已经交付给了龙腾公司，龙腾公司已进行装修，依法应当认定工程已经验收合格。2.龙腾公司的项目至今没有取得用地手续，因而无法通过政府部门的验收，工程未竣工的责任不在于***，***的合同义务已经履行完毕，龙腾公司应及时支付工程款。三、关于竣工验收资料。***应当提供的竣工验收资料已经全部提交，不能提交的不属于***的责任，如龙腾公司认为尚有未提交的，其付款后可另案起诉要求***和花明公司提交。

原审第三人花明公司未提交答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决龙腾公司立即支付***工程款976228元，赔偿逾期付款利息损失400742元（自2011年7月12日起按年利率6%计算至起诉之日，后段计算至全部付清为止），合计1376970元；2.由龙腾公司承担本案鉴定费7000元；3.由龙腾公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年3月20日，龙腾公司与花明公司签订《建设工程施工合同》，约定由龙腾公司将工程项目“长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目”中的多栋别墅的土建和安装工程承包给花明公司，承包方式为包工包料，工期为2010年3月20日至2010年4月19日，工程含税总造价包干2110371元（AD-1a户型437027元，AD-2、AD-2aj户型418336元，AU-1户型404961元，AU-2户型380984元），付款方式为分段付款：主体封顶后按已完成工程造价的50%支付工程进度款；工程竣工退场后付至合同总造价的70%；在收到建设行政主管部门认可的竣工验收证明并按时移交完经政府部门认可的竣工资料，办理完工程结算及财务清算手续后三个月内付至工程总造价的95%；余款5%作为质保金，质保期（约定为2年）满后一次性无息付清。合同另对工程内容、材料采购、工期、价款变更、质量标准及验收进行了约定，***为花明公司项目经理。

同日，***与花明公司签订《湖南省长沙市花明建筑安装总公司工程项目联营承包合同》，约定花明公司将上述工程项目交由***承包，工程内容为龙腾公司与花明公司所签订合同的全部工程内容，结算方式为龙腾公司与花明公司所签订合同的承包结算方式，双方另对其他事项进行了约定。

上述合同订立后，***开始进行施工，2011年6月30日，***完成“长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目”A29#、A46#、A47#、A48#、A69#、A70#、A71#栋的建设。对于工程价款，***主张合同部分为2842816元，龙腾公司予以认可，并于2013年2月5日前累计向***及花明公司支付2402575元。对于签证的工程部分，***与龙腾公司没有形成一致结算意见，经一审法院委托，华新项目管理有限公司进行鉴定并出具意见，确定***与龙腾公司无争议的工程量部分造价为320674.54元，有争议的部分造价为86990.56元。用去鉴定费7000元。

一审法院认为，花明公司将承包的工程以内部招投标的方式由***获得内部经营权，但***不是花明公司员工，其内部招投标的实质是将工程转包给***，由于***不具有建筑施工企业资质，转包合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***实际完成工程并交付使用，龙腾公司应当按约定在欠付工程价款范围内支付工程款，逾期未付的还应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；关于利息的计算，因工程完工后长期没有组织验收，一审法院酌定自龙腾公司最后付款日即2013年2月5日开始计算，质保金顺延2年；对于超出合同范围的工程，没有争议的部分，龙腾公司应当支付，存在争议的，***没有证据证明系***完成，对该部分工程款一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、长沙市龙腾投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款760915.54元；二、长沙市龙腾投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***逾期付款利息180063元（自2013年2月5日起按银行同期贷款利率计算至2016年11月2日，其中质保金的利息自2015年2月5日计算，后段利息计算至实际付清之日）；三、长沙市龙腾投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费7000元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17193元，由***负担5300元，长沙市龙腾投资控股集团有限公司负担11893元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，花明公司虽系其与龙腾公司于2010年3月20日签订《建设工程施工合同》的承包人，但该合同系由***以花明公司的名义签订，花明公司也认可涉案工程系由***实际完成，龙腾公司也在多份签证单上加盖工程部的公章向***指派工作任务以及向***支付工程款，而***均非花明公司的员工，故一审法院认定***系涉案工程的实际施工人并无不当。虽然***借用花明公司的名义承建涉案工程行为无效，但涉案工程已交付使用，***要求龙腾公司参照《建设工程施工合同》约定支付工程款的主张应予支持。龙腾公司与***均确认合同范围内的工程价款为2842816元，此系双方真实意思表示，本院予以确认；对于签证的工程（即合同范围外的工程），根据华新项目管理有限公司出具鉴定意见，双方无争议的工程量价款为320674.54元，故***已完成工程的总造价为3163490.54元（合同范围内工程价款2842816元+签证工程价款320674.54元），因龙腾公司已支付2402575元，龙腾公司还应支付***760915.54元（3163490.54元-2402575元），龙腾公司称其未欠付***工程款的上诉请求，本院不予支持。龙腾公司未依约如期向***支付工程款，应当承担违约责任，一审法院酌定自龙腾公司最后付款日即2013年2月5日开始（质保金顺延2年）按银行同期贷款利率计算逾期支付工程款的利息并无不当，本院予以维持。龙腾公司称花明公司没有依约提交竣工资料和验收报告，致使工程竣工结算款支付条件未成就，龙腾公司工程款付到70%符合约定的上诉理由，因龙腾公司尚未就涉案工程取得完备的用地手续，其亦未举证证明竣工资料和验收报告系胡莎、康海涛、花明公司原因没有提交，故对龙腾公司此系上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人长沙市龙腾投资控股集团有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费13280元，由长沙市龙腾投资控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　凯

审　判　员　　曾庆军

审　判　员　　金新贵

二〇二〇年八月二十六日

法官助理苏逢连

代理书记员　　李　楠