湖南省长沙市花明建筑安装总公司
某某、长沙市龙腾投资控股集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
湖南省长沙市中级人民法院
民事裁定书
（2019）湘01民终273号
上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月23日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：***，湖南严明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡群，湖南严明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市龙腾投资控股集团有限公司，住所地湖南省宁乡县宁乡大道玉龙国际花园8栋。
法定代表人：方忠杰。
委托诉讼代理人：曹翔，湖南卓越律师事务所律师。
原审第三人：湖南省长沙市花明建筑安装总公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇花明南路9号。
法定代表人：**。
上诉人***因与被上诉人长沙市龙腾投资控股集团有限公司（以下简称“龙腾公司”）、原审第三人湖南省长沙市花明建筑安装总公司（以下简称“花明公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2016）湘0124民初6612号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人***不服原审裁定，向本院上诉称，请求：依法撤销宁乡市人民法院（2016）湘0124民初6612号民事裁定，指定宁乡市人民法院审理本案。上诉理由：一、上诉人提供了与原审第三人签订的《工程项目联营承包合同》，该合同第二大条第2小条约定：“总公司对项目经理部实行项目单独核算，自负盈亏”，足以认定上诉人是诉争工程的实际施工人。二、一审开庭时，被上诉人同意双方结算后付款，只是要求提供完整的竣工验收资料，说明被上诉人也确认了上诉人再本案中的实际施工人地位。三、本案的工程未经招标投标程序，未经建设行政部门发放《施工许可证》即开工建设，双方的承包合同属于无效合同。综上所述，上诉人系本案的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上诉人有权提起诉讼，原审不顾事实不认定上诉人的实际施工人地位，裁定驳回上诉人的起诉是错误的，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人龙腾公司答辩称:1一审民事裁定认定事实准确，适用法律适当，应当予以维持；2、本案上诉人是作为实际施工人向发包人主张权利，但发包人与上诉人并没有直接关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人与第三人之间不属于分包关系，是属于内部承包关系。上诉人适用实际施工人主张权利是错误的；3、鉴于第三人没有依照约定提供相关的施工资料，所以该项目并未结算，而且经过被上诉人多次催促，第三人至今仍未竣工验收，对此被上诉人保留追究第三人违约责任。
***向一审法院提出诉讼请求：1.判决龙腾公司立即支付***工程款1251460元，赔偿逾期付款利息损失513724元（自2011年7月12日起按年利率6%计算至起诉之日，后段继续计算至全部付清为止），合计1765184元；2.由龙腾公司承担本案鉴定费8000元；3.由龙腾公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，***现以花明公司已将其承包的工程整体转包给***、***系实际施工人为由，直接以发包人龙腾公司为被告主张权利，但***未提供充足证据证明其实际施工人身份，故***不能证明其与本案有直接利害关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定如下:驳回***对龙腾公司的起诉。
本院认为：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。本案中，花明公司将其承包的工程整体转包给***，并与***签订了承包合同，该承包合同因花明公司非法转包而无效。***实际完成了工程，其系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，***可以以发包人龙腾公司为被告主张权利，一审裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2016）湘0124民初6612号民事裁定；
二、本案指令湖南省宁乡市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长***
审判员*勇
审判员***
二〇一九年五月十五日
书记员黄佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。
