慈利县经济发展投资有限责任公司、慈利县泓维劳务分包有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘08民终675号

上诉人（原审被告）：慈利县经济发展投资有限责任公司，住所地：湖南省慈利县零阳镇笔架路。

法定代表人：吴志勇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：安吉彪，湖南金旅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：慈利县泓维劳务分包有限公司，住所地：慈利县通津铺镇市场河村（原化工二厂）。

法定代表人：肖建国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛致群，湖南政群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向国耀，湖南政群律师事务所律师。

原审第三人：德成建设集团有限公司，住所地：湖南省安乡县深柳镇潺陵社区政法巷038号。

法定代表人：沈轶材，该公司执行董事。

原审第三人：浙江万**建设工程有限公司，住所地：浙江省台州市仙居县安洲街道环城北路1418号8楼。

法定代表人：陶新中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋静波，男，1962年2月26日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区，该公司工作人员。

原审第三人：湖南省第四工程有限公司，住所地：邵阳市双清区东大路675号。

法定代表人：吴顺利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐新铭，男，1969年3月7日出生，该公司职工。

原审第三人：慈利县兴粮建筑安装工程有限责任公司，住所地：慈利县零阳镇慈姑路109号（五楼）。

法定代表人：毛国志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒道武，男，1966年10月23日出生，汉族，住湖南省慈利县，该公司工作人员。

原审第三人：慈利县第二建筑安装工程公司，住所地：慈利县零阳镇零阳中路。

法定代表人：杨军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈金林，湖南慈姑律师事务所律师。

原审第三人：湖南春辉建筑安装工程有限公司，住所地：慈利县零阳镇紫霞零阳西路045号2栋111-131。

法定代表人：王爱华，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡辉，男，1981年10月2日出生，住湖南省慈利县，该公司工作人员。

原审第三人：重庆市奇正建设（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园1幢4-2。

法定代表人：杨继开，该公司执行董事。

原审第三人：张家界旭峰投资有限公司，住所地：慈利县××区管委会太坪居委会（临江府7栋2楼）。

法定代表人：向新文，该公司董事长。

上诉人慈利县经济发展投资有限责任公司（以下简称经投公司）因与被上诉人慈利县泓维劳务分包有限公司（以下简称泓维公司）、原审第三人德成建设集团有限公司（以下简称德成公司）、原审第三人浙江万**建设工程有限公司（以下简称万**公司）、原审第三人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）、原审第三人慈利县兴粮建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴粮公司）、原审第三人慈利县第二建筑安装工程公司（以下简称县二建公司）、原审第三人湖南春辉建筑安装工程有限公司（以下简称春辉公司）、原审第三人重庆市奇正建设（集团）有限公司（以下简称奇正公司）、原审第三人张家界旭峰投资有限公司（以下简称旭峰公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2022）湘0821民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭。2022年9月29日对本案开庭进行了审理，上诉人经投公司委托诉讼代理人安吉彪、被上诉人泓维公司法定代表人肖建国及委托诉讼代理人毛致群、向国耀、原审第三人万**公司委托诉讼代理人宋静波、原审第三人第四工程公司委托诉讼代理人唐新铭、原审第三人兴粮公司委托诉讼代理人舒道武、原审第三人县二建公司委托诉讼代理人陈金林、原审第三人春辉公司委托诉讼代理人胡辉到庭参加诉讼，原审第三人旭峰公司、原审第三人奇正公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审第三人德成公司虽未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面意见。本案现已审理终结。

经投公司上诉请求：1.依法撤销慈利县人民法院（2022）湘0821民初1号民事判决书第一项；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.依法决定本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院对上诉人与被上诉人之间法律关系的性质认定错误。依《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的立法定义及第二百六十一条之规定：被上诉人作为承揽人应当向上诉人即定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。然而事实恰恰相反，被上诉人从未向上诉人交付工作成果或任何有关质量证明等资料。上诉人与被上诉人之间就甑山取土场仅存在上诉人为其提供建设工程外借土石方指定取土场所和指定被上诉人所采岩土方销售对象的关系和事实，质言之，上诉人仅仅免费提供了一个供被上诉人开采的取土场，让其向上诉人发包的蒋家坪新城区数条道路工程等项目运送土石方赚钱的商业机会。2.案涉取土费依法不应由上诉人支付。上诉人作为蒋家坪新城区相关道路等市政基础设施建设招投标项目的发包人，本身没有招投标合同项下的开采土石方的义务。为加快招标项目建设，慈利县人民政府（2018）21号县长办公会议纪要决定“关于饭甑山取土场问题。原则同意按序时进度进行结算，取土的松土费用按物价部门确定的18.96元／方（含税金）标准执行，并进入到各相关项目结算”，没有要求上诉人就甑山取土费用与被上诉人进行结算，为控制各个招标项目的投资额度，明确要求按物价部门确定标准进入各招标项目结算，即由中标的施工方进行中标合同内价款的结算。因为，招标项目“工程量清单”中对于外借土石方有专门的方量与价款的约定，更有施工图纸相互印证。原审法院在其调取的上诉人原法定代表人祝某的调查询问笔录诸如“经投公司只负责找土源和把关土的质量”、“是由中标单位给泓维公司结算取土费用”等，更有力地证实了被上诉人主张的款项应当由各中标单位与之结算。对此，亦有证据即2018年8月1日上诉人给各施工单位、监理单位下发的《关于甑山取土场岩体开挖费用列入各项目进行结算的通知》予以佐证。故，原审法院认定案涉取土费由上诉人在整个招标工程项目合同价款之外绕过中标施工单位另行支付给被上诉人显然错误。案涉太阳洲安置小区建设项目，本案当事人之间不存在施工合同关系。上诉人以“补偿费包干”方式与村（居）委会签订合同并履行唯一义务：付款；村（居）委会自行组织道路基础设施、安置房等的建设施工和交房等。而被上诉人在起诉状中称，案涉安置小区由其施工完成（含土石方供应）；诚如是，则是被上诉人与发包人村委会之间存在工程价款的结算，该等工程价款显应已包括了被上诉人主张甑山取土费这一开采成本的，其向上诉人再次主张，明显系重复计算取土费开采成本。3.原审判决认为慈利县人民政府（2018）21号县长办公会议纪要决定“关于饭甑山取土场问题。原则同意按序时进度进行结算，取土的松土费用按物价部门确定的18.96元／方（含税金）标准有失公允”，系没有根据的武断的认定。根据被上诉人2019年1月30日递交的《关于申请拨付农名工工资的报告（原文如此）》可知，被上诉人早于“2017年底就已明知土石方开采单价由物价事务所定价并经县长办公会议纪要确定为18.96元／㎡”仅仅提供书面表达“敬请各位领导恩准暂借”，多年来从未就该18.96元的单价提出确有证据的异议。原审法院采纳中联湘价评报字（2022）第003号评估报告所估案涉土石方开采单价，理据不足。4.案涉甑山取土场土石方开采方量认定无事实依据。被上诉人没有在原审中提供证据证明其在甑山取土场开采的土石方全部销售给了上诉人指定的蒋家坪新城区等工程建设项目。被上诉人自始拒不提供其向各中标施工单位运送甑山土石方或者各施工单位（含与之建立土石方运送合同关系的运方）前往甑山取土场拉运土石方的记载方量“运单”之类的最原始的基础交易证据！作为被上诉人原审原告即构成举证不能。综上，上诉人认为，原审判决认定法律关系性质错误、认定事实不清，违背民事诉讼证据规则，系错判依法应予撤销；被上诉人未完成据证义务，其诉讼请求不能成立，依法应予判决驳回其全部诉讼请求。

泓维公司辩称，1.一审判决认定答辩人与被答辩人之间存在承揽合同关系定性准确。被答辩人上诉称：“被上诉人从未向上诉人交付工作成果或任何有关质量证明文件等资料。”答辩人认为，向定作人交付工作成果并不仅限于直接交付给定作人，交付给定作人指定的第三方也符合要求。本案中，答辩人就是交付给被答辩人指定的各建设项目承包方的。被答辩人上诉称：“上诉人仅仅免费提供了一个供被上诉人开采的取土场，让其向上诉人发包的蒋家坪新城区数条道路工程等项目运送土石方赚钱的商业机会。”被答辩人为开办甑山取土场前后花费了数百万元，凭什么要免费提供给答辩人使用？果真这样，难道不属于国有资产流失？如果真是答辩人向案涉各建设项目承包方销售土石方，这些承包方凭什么要听从被答辩人的指定？被答辩人凭什么认为自己有权给承包方指定供应商？2.一审判决案涉岩体开挖碎石费用应由被答辩人直接支付给答辩人是正确的。被答辩人上诉称：“上诉人作为蒋家坪新城区相关道路等市政基础设施建设招投标项目的发包人，本身没有招投标合同项下的开采土石方的义务。”案涉建设项目招投标时的工程价款预算是不包括外借填方材料费的，外借填方材料由被答辩人统一提供，为此，被答辩人才专门开办甑山取土场。按照原计划，从甑山取土场直接挖土即可，但后来在挖土过程中才发现甑山取土场挖去表层土后里面都是岩体，必须开挖破碎后才能作为填方材料使用，岩体开挖碎石费用属于预算外增加的费用。这部分额外增加的岩体开挖碎石费用，由被答辩人直接支付，或者通过工程变更将增加的工程款拨付给各建设项目承包方后再由承包方支付，本来都是可以的。依据慈利县人民政府（2018）21号县长办公会议纪要以及被答辩人下发给各施工单位、监理单位的《关于甑山取土场岩体开挖费用列入各项目进行结算的通知》，被答辩人原计划采取的方案就是通过工程变更将增加的工程款拨付给各建设项目承包方后再由承包方支付给答辩人，但这一方案因单价过低以及不允许增加管理费承包方不同意，最后没有得到执行，被答辩人最终给各承包方结算支付的工程款并不包含增加的岩体开挖碎石费用。一审中，被答辩人自己的工作人员都能证实答辩人是按照被答辩人的要求完成工作，第三人也表示自己与答辩人之间没有购销碎石关系，同时也不愿意按照慈利县人民政府（2018）21号县长办公会议纪要执行。3.一审判决认定县政府直接规定岩体开挖碎石费用标准有失公允并无不当。答辩人与被答辩人虽然一家属于民营企业，一家属于国有企业，但在市场交易活动中属于平等市场主体，应予以平等对待保护。答辩人提供的岩体开挖破碎服务也不属于政府定价范畴，由作为交易一方上级的县政府直接定价明显不当，也有失公允。市场交易活动应当遵循意思自治原则，在双方未就价款达成一致的情况下，由法院委托有资质的司法鉴定机构予以价格鉴定，合法合理。4.一审判决认定的开挖碎石方量系被答辩人在庭审中认可的数量。一审判决根据承包方出具的证明、建设项目验收资料、第三方审计结果，在否定答辩人主张方量的前提下，尽最大可能支持了被答辩人在这个问题上的抗辩，基本上是按照被答辩人自己认可的数量认定方量的。根据民事诉讼证据规则，对于待证事实的认定只要达到具有高度可能性的证明标准即可，认定方量并非必须提供被答辩人所称的最原始的基础交易证据“运单”不可。答辩人与各建设项目承包方结算，承包方出具证明后，“运单”等原始凭证就不再由答辩人持有，要求答辩人提供原始“运单”于法无据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。

万**公司述称，一审判决结果与万**公司无关，请求二审法院依法判决。

第四工程公司述称，对一审判决没有异议。

兴粮公司述称，一审判决与兴粮公司无关，请求二审法院依法判决。

县二建公司述称，县二建公司只是证人，与本案处理结果无关。

春辉公司述称，本案与春辉公司无关。

德成公司未参加庭审，但向本院提交书面意见称，德成公司不是承揽合同纠纷的相对方，与上诉人、被上诉人不具有承揽合同关系。德成公司修筑道路的土方应当根据合同的约定由上诉人经投公司提供。被上诉人所确定的土方量不应该是德成公司向经投公司报送的土方量，因为德成公司所使用的土方量除了被上诉人提供的以外，还有其他的土方量。本案经投公司也未超合同约定给德成公司支付相应的土方增补及其他材料费用。综上，德成公司作为第三人不应该在本案中承担任何责任。

奇正公司、旭峰公司未参加庭审，亦未提交书面意见。

泓维公司向一审法院起诉请求：1.判令经投公司支付泓维公司蒋家坪新区基础设施建设项目外借土石方开采费9256286.31元，后泓维公司变更为9371194元；2.判令经投公司自2019年6月30日起至开采费付清之日止按年利率6%给泓维公司支付利息；3.本案案件受理费、评估费由经投公司承担。后泓维公司当庭变更诉讼请求为：1.判令经投公司支付泓维公司蒋家坪新区基础设施建设项目外借土石方开采费9465143元；2.判令经投公司自2021年7月2日至开采费付清之日止按银行同业拆借利率3.85%给泓维公司支付利息；3.本案案件受理费、评估费由经投公司承担。

一审法院认定事实：慈利县蒋家坪新区基础设施建设项目均由被告经投公司发包，经投公司为保障蒋家坪新区基础工程建设项目用土，先后以长潭河土场和甑山土场作为用土土场。2013年左右，经投公司安排泓维公司前身慈利县洪晟综合发展有限公司进入甑山土场取土碎石，因甑山土场多为次坚石，泓维公司为顺利取土购买了机械设备用于碎石。该土场取出的土（碎石）主要用于上述世纪大道、内环路道路工程（一标段）、北岗自建安置区、金台公寓楼三通一平、太阳洲自建安置区等上述八项工程建设。世纪大道、内环路道路工程（一标段）、慈利大道、支路十七和支路十四、澧水大桥北岸配套工程用土均由中标单位负责托运土料，北岗自建安置区、金台公寓楼三通一平、太阳洲自建安置区由泓维公司法定代表人肖建国之女肖瑶开办的慈利县振程渣土处置有限公司托运土料。其中：一、2012年4月8日，世纪大道工程项目经公开招标，确定湖南德成建设工程有限公司为中标人。工程概况为：慈利县世纪大道西起溇水岸蒋家坪农机厂，东至澧水岸蒋家坪，道路全长2141.838米，宽38米。中标总价格64674616.68元。2012年5月8日，经投公司与德成公司签订了《合同协议书》，约定工程名称为慈利县世纪大道工程，合同价款为64674616.68元。2014年11月18日，德成公司与泓维公司签订《慈利县世纪大道工程路基土石方施工合同》，约定工程名称为慈利县世纪大道工程路基土石方，工程范围为路基清表、换填土方开挖及外运、路基填前碾压、路基土方填筑、路基土方开挖、沿线渔塘清淤回填、构筑物基坑开挖及外运、基坑回填压实。2017年11月25日，德成公司出具《慈利世纪大道工程路基填料使用情况说明》，该说明载明：“经业主指定，慈利县饭甑山为慈利县世纪大道取土场，取土场除表层较薄土层外均为石方。世纪大道路基填筑时，取土场内石方前期采取爆破破碎，后因政府禁止爆破而采用凿岩。经统计，世纪大道使用爆破破碎碎石约为94500立方米、机械凿石破碎石方约115500立方米。”经投公司工作人员向先涛于2017年12月13日在该说明上签署：“经查阅监理日志、施工单位计量文件（第一期-第六期），世纪大道外借土方总量属实，呈报领导审定”。经投公司工作人员谢迪康于2017年12月15日在该说明上签署：“经核查，世纪大道项目从甑山土场外借土方量属实……”。被告提供了第三方评审结果，该评审结果确定的上述世纪大道填方中从甑山土场取土量为247445.783立方米，原告及第三人对被告提供的该土方量当庭予以确认无异。其中2015年从甑山土场取土量为87938.124立方米（爆破破碎），2016年从甑山土场取土量为14423.713立方米，2017年从甑山土场取土量为93056.2164立方米，2018年从甑山土场取土量为52027.73立方米。二、2016年10月31日，内环路道路工程（一标段）项目经公开招标，确定重庆市奇正建设（集团）有限公司为中标人，项目实际施工人为旭峰公司。工程概况为：一标段，内环路道路工程规划为城市主干道，双向四车道，内环路西侧工程全长2381米；内环路东侧工程全长2013米，规划道路总宽度30米。中标金额61401002.57元。后旭峰公司与奇正公司签订《合同协议书》，约定工程名称为慈利县××区内环路道路工程（一标段），签约合同价为61401002.57元。2018年4月26日，旭峰公司出具了一份《证明》，该证明载明：“兹有慈利县××区内环路于2016年9月至2018年4月20日止，在饭甑山土场共计取土8649车，共计172980方”。后经投公司提供了第三方评审机构的评审结果，该评审结果确定内环路外借甑山土场土石方量为139599.3方，对于该土石方量原、被告及第三人旭峰公司均没有异议，其中2016年从甑山土场取土量为58025.1立方米，2017年从甑山土场取土量为75295.5立方米，2018年从甑山土场取土量为6278.7立方米。三、2016年7月25日，慈利大道工程项目经公开招标，确定浙江万**建设工程有限公司为中标人。工程概况为：道路全长2694.5米，为城市双向6车道主干道，建设内容包括由人行道、非机动车道、绿化带、车行道组成的宽40米主路面和每30米设置一套节能型路灯。中标金额81078789.12元。后张家界溇澧城镇开发建设投资有限责任公司与万**公司签订了《合同协议书》，该合同约定：工程名称为慈利县县城新区慈利大道工程项目，签约合同价为81078789.12元。第三人万**公司在2018年施工慈利大道项目过程中向经投公司申请外购土石方，经经投公司同意后，第三人万**公司从甑山土场外购了土石方，但泓维公司认为政府定价太低，要求按照22元／立方米进行结算，第三人万**公司同意按照此价格执行，原告在本案庭审中自认万**公司已与其实际结算了10740立方米。四、2017年9月25日，慈利县××区道路（支路十七和支路十四）建设项目经公开招标，确定慈利县兴粮建筑安装工程有限责任公司为中标人。工程概况为：该项目为慈利县××区道路建设工程。包括新建支十四、十七两条支路，其中支十四长783ｍ、支十七长1132ｍ；道路红线控制宽度16ｍ，车行道宽11ｍ，人行道宽2.5ｍ×2边。中标金额28430615.37元。2017年10月17日，张家界溇澧城镇开发建设有限责任公司与兴粮公司签订《合同协议书》，该合同约定工程名称为慈利县××区道路建设工程（支路十七和支路十四）项目，签约合同价28430615.37元。该项目饭甑山运渣土明细表记载2017年11月21日至2018年10月28日共托运渣土数量为32040立方米，明细表上有经投公司、施工单位、监理单位、建设单位签章确认。五、2017年11月25日，湖南省第四工程有限公司慈利澧水大桥工程项目部出具《慈利县城澧水大桥北岸配套工程路基填料使用情况说明》：“慈利县城澧水大桥北岸配套工程2016年重新开工建设后，业主指定慈利县饭甑山为该项目的取土场，该取土场为多个项目共有，在澧水大桥北岸配套工程施工前，其他项目将土层已全部取完，剩余部分全为石方，澧水大桥北岸配套工程施工时，取土场内石方均采取机械凿岩破碎，慈利县城澧水大桥北岸配套工程使用机械凿石破碎石方,约28000立方米。”经投公司工作人员李晖在上述情况说明中签字说明“……经查施工日志及施工数量数据，确定路基土料填28000立方米符合实际……”。在庭审过程中，被告提供了第三方评审结果，该评审结果确定的澧水大桥北岸配套工程从甑山土场外借土石方量为27982.56立方米，原告当庭表示确认无异。六、2016年5月26日，监理公司确认北岗自建安置区道路填土碾压工程量为3235立方米。七、2015年10月13日，经投公司与慈利县洪晟综合发展有限公司（即本案原告）签订《金台公寓楼三通一平承包协议》，工程量为临时道路、场地清表碾压，取土2170.26立方米。八、太阳洲自建安置区基础工程取土6ＫＭ（机械挖土、运土）40399.9立方米。上述八项工程取土数量共计492872.803立方米。

2018年7月7日，慈利县人民政府（2018）21号关于慈利县××区建设工作有关问题的县长办公室会议纪要明确，“……（四）关于饭甑山土场问题。原则同意按序时进度进行结算，取土的松土费用按物价部门确定的18.96元／方（含税金）标准执行，并进入到各相关项目结算。”2018年8月1日，被告经投公司向各施工单位、监理单位作出《关于甑山土场岩体开挖费用列入各项目进行结算的通知》，该通知要求“根据县长办公会议纪要（2018）21号文件精神，要求甑山土场岩体开挖的费用按物价部门确定的18.96元／立方米（含税金）标准执行，并进入到项目结算，请各单位接此通知后认真落实以下事宜：1、严格按物价部门确定的单价列入项目进行结算，施工单位不得再收取管理费等其他费用。2、各施工单位、监理单位要实事求是的整理外借土方相关计量资料,8月15日前将资料报送我公司，以便我方按序时进度进行外借土方结算。”泓维公司法定代表人肖建国在得知该价格信息后，认为价格太低，曾多次与经投公司交涉无果。

2018年12月25日，慈利县林业局对经投公司未在林业主管部门办理林地使用手续的情况下，在慈利县××镇××村××组××层，用于慈利县××区基础设施建设，其林地已遭破坏的行为，作出慈林林行决字（2018）第0068号林业行政处罚决定书，责令经投公司限2019年6月30日前恢复原状，并罚款壹拾贰万陆仟陆佰陆拾柒圆整。2019年7月29日，慈利县自然资源局对经投公司作出慈自然资罚字（2019）285号行政处罚决定书，决定书查实：“2014年5月，该公司经省林业厅批准办理林地占用许可证，批准面积为0.277公顷。该公司先后于2014年12月和2016年1月与甑山村两次签订临时使用土地及地上附着物返还协议，返还费用分别为295684元和859865元，协议使用时间截至2018年12月31日止。自签订协议后，该公司在没有办理合法的采矿手续的情况下在该取土场挖取渣石土用于世纪大道道路工程路基换填，没有对外销售。截止到2018年11月底，该取土场停止取土。2019年5月，慈利县地质矿产开发服务中心实地检测，并出具的《慈利县零阳镇甑山村取土场采损储量检测报告》检测结论：‘经本次实地检测，该处取土场现已停止施工，截至2019年5月底，慈利县零阳镇甑山村取土场实际占地面积24121平方米，开采区域均位于规划范围内，开采土体35464立方米，开采建筑用白云岩矿64.0万吨’。”责令经投公司停止非法开采行为，并对经投公司无证开采矿产资源用于修建蒋家坪新区基础设施世纪大道道路工程建设的行为处罚款30000元人民币。经投公司在2018年2月11日至2019年12月1日期间多次以借款的形式共计给泓维公司支付了542万元。

后原、被告就案涉土石方开采费用产生争议，泓维公司起诉至一审法院，一审法院作出的（2021）湘0821民初1927号民事判决书载明：一审法院委托中联资产评估集团湖南华信有限公司作出中联湘价评报字（2021）第03号价格评估报告，该报告中载明：“标的基本情况为1.慈利县零阳镇甑山土石场开采每方量价格包括，每方量机械碎石费及每方量挖掘挖土费；2.慈利县零阳镇甑山土石场的岩体根据申请书为次坚石，次坚石是饱和单轴极限压强度在30~60MPa的各类较坚硬的岩石。……经实施清查核实、实地查勘、市场调查和询证、评定估算等价格评估程序，得出慈利县零阳镇甑山土石场开采每立方量价格评估基准日（2019年6月30日）的含税价格为22.89元。”后经二审发回重审，一审法院重审过程中经投公司提出应当以张家界信息价作为评估依据。泓维公司同意按照张家界信息价进行重新评估，但要求对2015年上半年爆破碎石的综合单价进行评估。鉴定人员易勇刚在出庭说明时也陈述按照张家界信息价评估更加准确。2022年3月30日，经原、被告双方选定中联资产评估集团湖南华信有限公司对案涉土石方开采费综合单价作出重新鉴定，中联资产评估集团湖南华信有限公司于2022年5月30日作出中联湘价评报字[2022]第003号价格评估报告，报告中确定2015年上半年爆破碎石综合单价为24.09元/方（包含人工、材料、机械费26.45元、管理费1.1元、利润1.18元、安全文明施工费0.88元、规费3.29元、税金1.14元、措施项目费0.05元）、2015年机械碎石方综合单价为24.57元/方（包含人工、材料、机械费18.66元、管理费1.4元、利润1.52元、安全文明施工费1.12元、规费1.02元、税金0.82元、措施项目费0.03元）、2016年机械碎石方综合单价为24.8元/方（包含人工、材料、机械费17.89元、管理费1.38元、利润1.49元、安全文明施工费1.11元、规费0.93元、税金1.97元、措施项目费0.03元）、2017年机械碎石方综合单价为25.4元/方（包含人工、材料、机械费17.94元、管理费1.37元、利润1.48元、安全文明施工费1.11元、规费0.87元、税金2.59元、措施项目费0.03元）、2018年机械碎石方综合单价为25.89元/方（包含人工、材料、机械费18.49元、管理费1.37元、利润1.49元、安全文明施工费1.11元、规费0.89元、税金2.51元、措施项目费0.03元）、2019年机械碎石方综合单价为26.23元/方（包含人工、材料、机械费19.04元、管理费1.37元、利润1.49元、安全文明施工费1.11元、规费0.9元、税金2.29元、措施项目费0.03元）。

另查明，泓维公司的前身为慈利县洪晟综合发展有限公司。

再查明，慈利县振程渣土处置有限公司法定代表人肖瑶系泓维公司法定代表人肖建国女儿。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。本案的焦点问题为：一、案涉合同性质及效力问题；二、案涉甑山土场岩体开挖碎石的土石方量是多少；三、案涉甑山土场岩体开挖碎石费用单价是多少；四、被告是否应当支付原告甑山土场岩体开挖碎石费用及数额；五、原告主张被告逾期支付甑山土场岩体开挖碎石费用造成的利息损失、评估费及鉴定人员出庭费是否应当支持。

一、案涉合同性质及效力问题。首先，关于案涉合同性质问题。本案原、被告双方虽然未签订书面合同，但根据原、被告提交的证据以及各方当事人的陈述，原、被之间形成了事实上的承揽合同关系。其理由为：第一，案涉甑山土场系经投公司开办，从经投公司原工作人员李双益、姜化初的证人证言均证实系经投公司安排泓维公司在甑山土场进行岩体开挖碎石的，经投公司原法定代表人祝某的证言虽陈述新城区道路及其他安置区都是由中标单位安排泓维公司去甑山取土的，但是其也陈述最开始是泓维公司中标龙坪安置区及安置区平整项目，龙坪安置区和安置区平整用土是由经投公司安排泓维公司进行的，且祝某也表示取土费用和碎石费之间的差价应当由经投公司承担，基本可以证实甑山土场岩体开挖碎石具体施工系由原告进行。证人杨某作为中标单位工作人员也明确表示工程用土是由经投公司负责，其费用亦由经投公司承担，中标单位没有和泓维公司联系过用土问题。上述证人均证实甑山土场岩体开挖碎石工程是由经投公司安排，泓维公司具体组织施工的，中标单位根本没有和泓维公司就工程用土碎石的问题协商联系过。同时，从2018年7月7日（2018）21号慈利县人民政府县长办公会议纪要，以及经投公司2018年8月1日给各中标单位下发的《关于甑山土场岩体开挖费用列入各项目进行结算的通知》内容可以看出泓维公司与各中标单位之间并未就甑山土场的岩体开挖碎石工程协商签订合同，也未就岩体开挖碎石的单价进行约定。第二，从经投公司和中标单位签订的合同条款来审查，工程内容具体的以招标人提供的工程量清单和施工图纸为准。在单位工程工程量清单与造价表中明确符合回填要求的外借土方不计山本。同时，作为本案第三人的德成公司辩称其与泓维公司之间不存在承揽合同关系，系劳务分包合同关系，其与泓维公司结算的价款并不包含岩体开挖碎石费用，德成公司所用土方依据合同约定由经投公司提供，经投公司并未向德成公司支付土石方的岩体开挖碎石费用。第三人第四工程公司辩称其与泓维公司之间不存在合同关系，其与经投公司结算的费用中也不包含土石方的岩体开挖碎石费用。第三人万**公司辩称岩体开挖碎石费与其无关。第三人兴粮公司辩称土场系由建设单位提供，岩体开挖碎石费用与其无关。第三人县二建公司辩称外借土石方岩体开挖碎石费用与其无关。旭峰公司辩称其与泓维公司不存在土石方结算关系，不承担岩体开挖碎石费用。结合第三人的辩称，可以确定案涉甑山土场岩体开挖碎石工程系由经投公司安排泓维公司具体施工的。从中可以看出，经投公司就甑山土场的碎石以及岩体开挖碎石费用问题在合同中没有包含进去。经投公司抗辩甑山土场的碎石以及费用已经由被告发包给中标单位的理由明显与事实不符。基于以上两点，一审法院确认原、被告之间成立事实上的承揽合同关系。经投公司以与泓维公司未签订书面或者口头形式的合同否定双方之间的合同关系明显与事实不符。

其次，关于案涉合同效力问题。依据2000年1月1日起施行《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目或全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第613号）第二条明确了“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。本案被告经投公司为慈利县财政局100%持股的慈利县经济投资集团有限公司100%持股子公司，即本案被告经投公司为政府100%持股的国有企业，而案涉合同标的为岩体开挖碎石，开挖的土石方用于慈利县××区基础设施建设，故依据上述规定，案涉甑山土场岩体开挖碎石工程应当进行招标，而本案中经投公司并未进行招标，而是直接安排泓维公司在其开办的甑山土场进行岩体开挖碎石作业，因此案涉的承揽合同因违反国家法律强制性规定无效。

二、案涉甑山土场岩体开挖碎石的土石方量是多少的问题。原告在原一审主张案涉土石方总方量为641165.85立方米，但在本案重审经过两次庭审后，泓维公司最终确定主张的总方量为553867.66立方米，其中世纪大道为265910立方米，慈利大道为9132.5立方米，内环路为172980立方米，支路十四、十七为32040立方米，澧水大桥北岸配套工程为28000立方米，太阳洲安置区为40399.9立方米，北岗安置区为3235立方米，金台公寓楼三通一平项目为2170.26立方米。对于泓维公司最终确定主张的方量，经投公司认为其中世纪大道外借土甑山土场石方量经第三方评审为247445.783立方米，内环路外借甑山土场土石方量经第三方评审为139599.3立方米，澧水大桥北岸配套工程外借甑山土场土石方量经第三方评审为27982.56立方米，对于经投公司提出的上述三个项目从甑山土场外借土石方量，泓维公司当庭表示无异议，以经投公司委托第三方评审确定的方量为准，故对于一审法院确定世纪大道外借土甑山土场石方量为247445.783立方米，内环路外借甑山土场土石方量为139599.3立方米，澧水大桥北岸配套工程外借甑山土场土石方量为27982.56立方米。对于泓维公司提出的将原、被告提供的世纪大道、内环路从甑山土场外借土石方量之差平摊到每一年的计算方法经投公司无异议，一审法院予以采纳，故世纪大道2015年上半年从甑山土场取土量为87938.124立方米（爆破破碎），2016年从甑山土场取土量为14423.713立方米，2017年从甑山土场取土量为93056.216立方米，2018年从甑山土场取土量为52027.73立方米，共计247445.783立方米；内环路2016年从甑山土场取土量为58025.1立方米，2017年从甑山土场取土量为75295.5立方米，2018年从甑山土场取土量为6278.7立方米，共计139599.3立方米。对于支路十四、十七项目外借土石方量，原告主张的为32040立方米，虽经投公司主张该项目应当以最后审定的方量为准，但32040立方米为支路十四、十七中标单位，即第三人兴粮公司向经投公司报送的方量，经投公司也认可该方量为第三人兴粮公司向其报送方量，故一审法院确定支路十四、十七从甑山土场外借土石方量为32040立方米。对于太阳洲安置区、北岗安置区、金台公寓楼三通一平工程从甑山土场外借土石方量，虽经投公司认为该三个项目外借土石方开采费用已经包含在发包方与泓维公司已经结算的土石方费用之中了，但其并未提交证据予以证实。同时，金台居委会和太平居委会出具的情况证明中载明了太阳洲安置区从甑山土场外借土方量为40400立方米，且该情况证明十分清楚的载明了金台居委会和太平居委会与泓维公司结算的价款并不包含土方山本和机械破碎费，而泓维公司主张的太阳洲安置区从甑山土场外借土方量为40399.9立方米，故一审法院确定太阳洲安置区从甑山土场外借土方量为40399.9立方米。对于北岗安置区的外借土方量，慈利县××区北岗自建安置区道路工程《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明外借土石方量为3235立方米，故一审法院确定北岗安置区从甑山土场外借土石方量为3235立方米。对于金台公寓楼三通一平工程外借土方量，2016年1月27日的《慈利县金台公寓楼三通一平工程结算书》中载明的外借土石方量为2170.26立方米，故一审法院确认金台公寓楼三通一平工程从甑山土场外借土石方量为2170.26立方米。对于慈利大道从甑山土场外借土石方量，泓维公司虽主张慈利大道从甑山土场外借土方量目前还有9132.5立方米未结算开采费，但其提交的证据为拍摄的甑山土场取土方量汇总表，无法核实真实性，仅能够证明慈利大道曾在甑山土场外借过土方，且未提供案涉慈利大道30号签证单所载明的19872.5立方米外借土方系从甑山土场拖运、已经结算的10740立方米系谁与谁结算以及未结算方量为多少等方面的证据，故对于泓维公司提出的慈利大道从甑山土场外借土方9132.5立方米的主张一审法院不予采纳，对于慈利大道从甑山土场外借土石方岩体开挖碎石费的问题，待证据充足后可另行主张。综上，一审法院确定案涉慈利县××区建设项目从甑山土场外借土方总量为492872.803立方米。

三、案涉甑山土场岩体开挖碎石费用单价是多少的问题。对于经投公司在本案原审、重审庭审中提出的应当以慈利县价格认证中心作出的慈价认定【2018】第054号认定报告确定的18.96元／方（含税金）作为案涉甑山土场岩体开挖碎石单价的主张，因案涉甑山岩体开挖碎石开始于2015年，而2018年慈利县××区建设管理委员会才委托慈利县价格认证中心评估后通过2018年7月7日（2018）21号慈利县人民政府县长办公会议纪要来确定甑山土场岩体开挖碎石每立方米单价，而经投公司也无证据证明慈利县价格认证中心作出慈价认定【2018】第054号评估报告时泓维公司参与其中或其与泓维公司就案涉岩体开挖碎石单价进行过充分协商，在工程实施过程中经投公司单方通过县长办公会议纪要确定的单价来确认案涉岩体开挖碎石单价有失公允，故慈价认定【2018】第054号评估报告不能真实反映案涉岩体开挖碎石单价，对于经投公司主张按照慈价认定【2018】第054号评估报告确定的单价确定案涉岩体开挖碎石单价的主张不予采纳。本案在原一审时，原、被告在一审法院主持下共同选定了中联资产评估集团湖南华信有限公司对案涉岩体开挖碎石单价进行过鉴定，但因该评估报告［中联湘价评报字（2021）第03号］确定的案涉岩体开挖碎石单价系依据湖南省定额价鉴定而来，没有依据张家界信息价，鉴定人员出庭也陈述依据张家界信息价鉴定的单价更为准确，故在2022年3月30日在一审法院主持下原、被告重新选定了中联资产评估集团湖南华信有限公司对案涉岩体开挖碎石单价按年度进行了重新鉴定，2022年5月30日中联资产评估集团湖南华信有限公司作出了中联湘价评报字（2022）第003号评估报告。鉴于中联湘价评报字（2021）第03号评估报告鉴定依据不准确，故对于该评估报告的评估结论一审法院不予采纳，而中联湘价评报字（2022）第003号评估报告确定的案涉岩体开挖碎石单价系依据张家界信息价逐年评估且而来，更加符合客观事实，可以作为认定案涉土石方开采单价的依据。综上，一审法院认为中联湘价评报字（2022）第003号评估报告更加接近案涉岩体开挖碎石的实际单价，采信该评估报告结论。

四、被告是否应当支付原告甑山土场岩体开挖碎石费用及数额的问题。

（一）被告是否应当支付甑山土场岩体开挖碎石费用的问题。本案中，泓维公司系受经投公司安排在甑山土场进行岩体开挖碎石作业，虽泓维公司开挖的土石方并未直接交于经投公司，但该土石方实际系用于经投公司开发的慈利县××区基础设施项目建设，可以认定泓维公司已经履行了承揽义务并交付了承揽成果，在此情形下，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因合同取得的财产应当返还，无法返还的应当折价返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，案涉承揽合同的标的为岩体开挖碎石，不具有返还的可能性，而泓维公司开挖的土石方现已用于慈利县××区基础设施建设，故对于泓维公司岩体开挖碎石支出的费用应当予以返还，经投公司作为定做人应当支付相关岩体开挖碎石费用。案涉甑山土场系经投公司开办，也是经投公司安排泓维公司进行工程用土石方开挖碎石，由经投公司向各第三人提供由其发包的工程用土石方料，故案涉土石方的开挖碎石与各第三人无关联，各第三人不承担支付案涉岩体开挖碎石费用的责任。

（二）岩体开挖碎石费数额问题。中联湘价评报字（2022）第003号评估报告确定的岩体开挖碎石单价为综合单价，包括人工、材料、机械费、管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金及措施项目费。对于该鉴定报告确定的几项哪些属于经投公司应当返还的呢？首先，人工、材料、机械费系泓维公司开挖破碎案涉土石方最直接的费用，其开挖破碎行为必然导致产生机械、人工、材料费；其次，对于管理费、措施项目费，泓维公司系公司法人，其实施案涉岩体开挖碎石工作需要支出管理费和措施项目费；然后，对于安全文明施工费，本案的承揽工作内容为岩体开挖碎石，无论是爆破破碎还是机械破碎，均存在一定的安全风险，安全文明措施费也是泓维公司应当支出的费用；再者，对于规费、税费，泓维公司作为承揽人，规费、税费应由其向有关国家机关缴纳，故管理费、安全文明施工费、规费、税金及措施项目费均属于泓维公司在实际承揽工作中应当支出的费用，依据合同法的规定经投公司应当就上述费用予以返还。对于利润，因案涉承揽合同无效，原、被告双方不能因无效合同而获利，故对于利润部分一审法院不予支持。综上，一审法院确定经投公司应当折价返还泓维公司的岩体开挖碎石单价为：2015年上半年爆破碎石单价为32.91元/方，2015年机械碎石单价为23.05元/方，2016年机械碎石单价为23.31元/方，2017年机械碎石单价为23.92元/方，2018年机械碎石单价为24.4元/方，2019年机械碎石单价为24.74元/方。结合原、被告最终确认的各项目从甑山土场每年实际外借土方量，经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为：1.世纪大道项目:2015年上半年爆破碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为2894043.66元，2016年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为336216.75元，2017年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为2225904.69元，2018年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为1269476.61元；2.内环路项目：2016年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为1352565.08元，2017年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为1801068.36元，2018年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为153200.28元；3.支路十四、十七项目2018年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为781776元；4.澧水大桥北岸配套工程项目2017年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为669342.84元；5.太阳洲安置区项目2016年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为941721.67元；6.北岗安置区项目2016年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为75407.85元；7.金台公寓楼三通一平工程项目2015年机械碎石经投公司应返还泓维公司岩体开挖碎石费为50024.49元。以上，经投公司共计应向泓维公司返还案涉甑山土场岩体开挖碎石费12550748.28元。同时，虽经投公司提出泓维公司借支的542万元系借款，其不同意抵扣的主张，但结合本案查明的事实，该笔542万元，原告系用于支付甑山土场管理人员及工人工资等，为便利当事人，减少当事人诉累，一审法院认为该笔542万元应当在经投公司应当返还给泓维公司岩体开挖碎石费用中予以扣除，故在扣除该笔542万元的借款后，经投公司还应返还泓维公司岩体开挖碎石费7130748.28元。

五、原告主张被告逾期支付甑山土场岩体开挖碎石费用造成的利息损失、评估费及鉴定人员出庭费是否应当支持。

（一）利息问题。虽原、被告对于经投公司支付岩体开挖碎石费的期限并未进行约定，但现泓维公司现已完成了承揽义务，经投公司未及时向泓维公司付款，造成泓维公司资金利息损失，对于泓维公司要求经投公司支付逾期付款利息的诉讼请求一审法院予以支持。对于利息起诉起算日期，原、被告并无明确约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，泓维公司交付工作成果即本案涉及的土石方后经投公司就应当向泓维公司支付报酬即岩体开挖碎石费，而案涉土石方最迟在2018年就已经交付给了第三人，原告诉求自2021年7月2日起计算利息并无不当。对于计算基数，因经投公司应当折价返还泓维公司的岩体开挖碎石费为7130748.28元，一审法院依法将计算基数调整为7130748.28元。对于利息计算利率问题，一审法院认为参照泓维公司主张的利息起算日中国人民银行授权公布的一年期贷款市场报价利率计算并无不妥，予以支持。故对于泓维公司要求经投公司以欠付岩体开挖碎石费，即庭审查明的7130748.28元为基数，按照2021年7月2日中国人民银行授权发布的一年期贷款市场报价利率年3.85%自2021年7月2日计算至实际付清之日止的利息的诉讼请求一审法院予以支持。

（二）评估费及鉴定人员出庭费问题。对于第一次评估的评估费5000元及鉴定人员出庭费3000元，因经投公司在庭前证据交换过程中提出该评估报告具有瑕疵，经鉴定人员出庭说明，该评估报告的评估依据系湖南省定额价，而依据张家界信息价评估的结果更加准确，泓维公司也同意进行重新鉴定，且泓维公司在本案庭审中将该份鉴定报告予以撤回，不作为证据提交，故对于第一次评估的评估费5000元及鉴定人员出庭费3000元由泓维公司自行承担。对于第二次评估的评估费，泓维公司向一审法院提交了鉴定机构出具的发票原件，能够证明原告支出的评估费，故对于泓维公司主张的第二次评估的25000元评估费，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审法院依法确定案涉评估费由泓维公司负担6250元，由经投公司负担18750元。故对于两次评估费30000元及鉴定人员出庭费3000元，由原告承担14250元，由被告承担18750元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第613号）第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第二百四十条之规定，作出如下判决：一、被告慈利县经济发展投资有限责任公司支付原告慈利县泓维劳务分包有限公司饭甑山土场岩体开挖碎石费用7130748.28元（此款扣减了被告慈利县经济发展投资有限责任公司已支付的5420000元）及逾期支付该费用的利息损失（以7130748.28元为基数，按照2021年7月2日中国人民银行授权发布的一年期贷款市场报价利率年3.85%，自2021年7月2日计算至实际付清之日止）；二、本案评估费30000元，鉴定人员出庭费3000元，共计33000元（已由原告慈利县泓维劳务分包有限公司垫付），由原告慈利县泓维劳务分包有限公司负担14250元，由被告慈利县经济发展投资有限责任公司负担18750元，该款项由被告慈利县经济发展投资有限责任公司直接支付给原告慈利县泓维劳务分包有限公司；三、驳回原告慈利县泓维劳务分包有限公司的其他诉讼请求。上述有执行的内容，限于本判决生效后三十日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77398.36元，由原告慈利县泓维劳务分包有限公司负担19349.59元，由被告慈利县经济发展投资有限责任公司负担58048.77元。

二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。

经审查，原判决对证据的分析及案件事实的认定清楚正确，二审予以确认。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点如下：1.经投公司与泓维公司之间的法律关系如何认定；2.经投公司应否向泓维公司支付岩体开挖碎石费；3.案涉岩体开挖碎石的土石方量是多少；4.案涉岩体开挖碎石费用单价如何认定。

关于焦点1,经投公司与泓维公司虽未就案涉岩体开挖碎石作业成立书面合同，但根据查明的事实，甑山取土场系经投公司为保障由其发包的慈利县蒋家坪新区基础工程建设项目顺利进行而开办，泓维公司在甑山取土场进行岩体开挖碎石系受经投公司安排，开挖的土石方虽未直接交付给经投公司，但最终使用到了经投公司作为业主方的蒋家坪新区基础工程建设项目中，故经投公司与泓维公司成立事实上的承揽合同关系。案涉岩体开挖碎石工程应招标而未招标，经投公司与泓维公司的承揽合同因违反法律强制性规定而无效。综上，一审对经投公司与泓维公司法律关系的认定正确，经投公司关于泓维公司未向其交付工作成果或有关质量证明、双方不成立承揽合同关系的主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点2,经投公司虽已将蒋家坪新区基础工程建设项目发包给各中标单位，但施工合同中并未包含甑山取土场岩体开挖碎石作业及其费用，也无证据证明经投公司于2018年8月1日给各施工单位、监理单位下发的《关于甑山土场岩体开挖费用列入各项目进行结算的通知》得到了各中标单位的认可，各中标单位也未与泓维公司就工程用土碎石问题进行过联系协商，故案涉土石方开挖碎石行为与各中标单位无关联，经投公司关于案涉岩体开挖碎石费用应由各中标单位与泓维公司结算的主张不能成立。关于太阳洲安置小区建设项目，慈利县××区金台居民委员会和太坪居民委员会出具的《关于太阳洲安置区基础填筑土石方情况证明》明确了与泓维公司结算的价款不包含土方山本和机械破碎费，经投公司认为该项目外借土石方开采费用已经包含在泓维公司与发包方的工程结算款中，但未提供证据证实，本院不予采信。泓维公司在甑山取土场进行岩体开挖碎石系受经投公司安排，所取碎石已用于经投公司作为业主方的蒋家坪新区基础工程建设项目中，现各工程项目已完工，相关土石方料已经使用到各项目工程中，经投公司应当向泓维公司返还泓维公司为岩体开挖碎石支出的相关费用。故经投公司关于其不应向泓维公司支付案涉岩体开挖碎石费用的主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点3,世纪大道外借甑山土场石方量247445.783立方米、内环路外借甑山土场土石方量139599.3立方米、澧水大桥北岸配套工程外借甑山土场土石方量27982.56立方米，以上均系经投公司提供的第三方评审确定且双方均无异议的方量。支路十四、十七项目从甑山土场外借土石方量32040立方米，经投公司虽主张该项目应当以最后审定的方量为准，但该方量为支路十四、十七中标单位，即第三人兴粮公司向经投公司报送的方量，经投公司也认可该方量为第三人兴粮公司向其报送方量。太阳洲安置区从甑山土场外借土方量为40399.9立方米，有慈利县××区金台居委会和太平居委会出具的情况证明予以证实，该情况证明载明太阳洲安置区从甑山土场外借土方量为40400立方米，泓维公司仅主张40399.9立方米。北岗安置区的外借土方量3235立方米，在慈利县××区北岗自建安置区道路工程《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中有记载。金台公寓楼三通一平工程外借土方量2170.26立方米，在2016年1月27日《慈利县金台公寓楼三通一平工程结算书》中有记载。经投公司并未提供证据证明上述土石方用在了慈利县蒋家坪新区基础工程建设项目以外，故一审确定案涉土方总量为上述方量之和即492872.803立方米并无不当。

关于焦点4,民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，民事主体从事民事活动应当遵循自愿、公平原则。泓维公司与经投公司未就案涉岩体开挖碎石单价达成一致意见，案涉岩体开挖碎石作业也不属于政府定价范畴，经投公司单方以县长办公会议纪要确定的单价来决定案涉岩体开挖碎石单价违反了自愿、公平原则。在双方未就岩体开挖碎石单价达成一致意见的情况下，由法院委托双方共同选定的鉴定机构进行价格鉴定更符合公平原则。中联资产评估集团湖南华信有限公司系双方共同选定的鉴定机构，该机构2022年5月30日作出的中联湘价评报字（2022）第003号评估报告确定的案涉岩体开挖碎石单价系依据张家界信息价逐年评估而来，更加接近案涉岩体开挖碎石的实际单价，一审法院予以采信并无不当。

综上所述，慈利县经济发展投资有限责任公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费77398.36元，由慈利县经济发展投资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　洁

审 判 员　　刘利利

审 判 员　　傅辉雪

二〇二二年十月二十一日

法官助理　　陈飞燕

书 记 员　　赵世灏

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。