***与***、江***达建设工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终3423号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月28日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：戚宏伟，江苏大直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1994年7月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市滨海县。

被上诉人（原审被告）：江***达建设工程有限公司，住所地盐城市盐都区潘黄街道美丽居委会港北组(E)。

法定代表人：胡守仁，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、江***达建设工程有限公司（以下简称鑫隆达公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***、鑫隆达公司共同赔偿***各项费用43232元，本案诉讼费用由***、鑫隆达公司负担。事实和理由：1.2020年2月14日下午三时许，陈银体驾驶挖掘机在工地作业，***在挖据机后面切制、捡拾钢筋，在挖掘机力臂转动的过程中，撞击***头部致使***受伤倒地。根据常识判断，若是因没有站稳而导致跌倒，人体的条件反射和潜意识都会优先保护头部，不会发生如此严重的头部伤害。结合***的陈述，可以确定***受伤系由挖据机长臂撞击所致。2.施工现场并非全封闭，外人可以随意进出，鑫隆达公司未对施工现场进行封闭管理，对他人的人身安全处于放任态度。***携带切制工具作业，头戴安全帽，已经尽到施工现场安全防范义务，并且长时间与施工单位方的工作人员一起作业，施工单位方也未清理，可以推定施工方已经许可***在施工现场作业，因此***在施工现场作业不存在过错。3.本案应适用《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，而第一千一百七十三条的规定。综上，请求支持***的上诉请求。

***辩称，1.当时挖掘机的力臂距离***有2米多，也有可能是挖斗中的石头由于惯性掉落碰到***，但是具体情况不知道，力臂肯定没有碰到***。2.***刚到工地干活，并不知道***在现场做什么。

鑫隆达公司二审未答辩。

***向一审法院起诉请求：***、鑫隆达公司共同赔偿***各项费用43232元，本案诉讼费用由***、鑫隆达公司负担。

一审法院经审理查明，***是鑫隆达公司雇佣的挖掘机驾驶员。2020年2月14日下午三时许，***驾驶挖掘机在鑫隆达公司承建施工的拆迁工地现场施工作业，***在该工地捡拾拆迁遗留的废钢筋、废铁等。***驾驶挖掘机在工地的北边工作了约两小时后准备到工地的南面，遂将挖掘机力臂由北甩向南，***正在挖掘机后面切割、捡拾钢筋，在挖掘机力臂转动的过程中，***受伤倒地。后***被案外人黄金付送至盐城市第三人民医院进行住院治疗。经盐城市第三人民医院诊断为右侧枕部急性硬膜外血肿、右侧枕骨凹陷性骨折累计乳突、外耳道、颅内积气、创伤性蛛网膜下腔出血、多处软组织挫伤，2020年2月28日出院，共花去医疗费42232元。后为赔偿事宜，***诉至一审法院。

诉讼中，根据***申请，一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对***的伤情、造成伤害的原因进行鉴定。后因现有材料无法确定***伤情是否由钝器撞击所致，后***要求作退案处理。

另查明，1.案外人黄金付在公安询问笔录中陈述，2020年2月14日下午三点多钟，黄金付在涉案工地附近小河钓鱼，听其他拾荒的人说西边有个拾荒的人受伤了，黄金付到现场看到一个男的面朝西南方向坐在地上，头戴红色安全帽，当时该男子右耳朵里淌血，还朝地上吐血，在受伤男子东北角有一台挖掘机，挖掘机没有开动，也未看到有驾驶员，后黄金付询问该男子是如何受伤，该男子说他不知道什么情况，黄金付遂将该男子送上医院。2.***在公安询问笔录中陈述，2020年2月14日，工地上老板让其将挖掘机从工地的北边开到南边去，在将挖掘机大臂从北边甩到南边的过程中，突然发现挖掘机旁边有个戴着安全帽拾荒的男子，***连忙将挖掘机停止，是拾荒男子没有站稳，自己倒在了工地上受伤，***从挖掘机下来看拾荒男子就是手上、耳朵边上有血，没有什么大问题，还联系了施工队长，施工队长到现场看了也估计没事，后拾荒男被一个陌生男子送至医院。3.黄金付与***在公安询问笔录中所说的受伤男子即为***。事故发生时***驾驶挖掘机的操作证没有年检。

一审法院认为，***主张系被挖掘机长臂碰到头部而受伤，但未能提供证据予以证明，且司法鉴定部门根据***的伤情亦无法确定系钝器所致，故认定***受伤系由挖掘机长臂直接所致证据不足。***擅自进入封闭施工区域捡拾废钢筋、废铁，明知挖掘机在工地作业还在挖掘机的后方无视危险继续捡拾，根据***其在公安询问笔录中自认，***受伤是因为躲避挖掘机长臂的掉头未能站稳。同时，***明知工地有***及其他捡拾废钢筋的人，在作业时疏于观察，***将挖掘机掉头过程中，***受伤，故挖掘机的掉头与***的损伤之间存在一定的因果关系，***对此应当承担相应的责任，对***受伤所产生的损失宜承担20%的民事赔偿责任。因***系鑫隆达公司临时雇佣，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故***承担的责任应由其雇主即鑫隆达公司承担赔偿责任。对***主张的医疗费42232元，予以确认，住院期间（14天）的护理费原告主张1000元，予以支持。综上，一审判决：一、***因受伤所产生的医疗费42232元、住院期间护理费1000元，两项合计43232元，由江***达建设工程有限公司负担8646元（43232元*20%取整）。二、驳回***的其他诉讼请求。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第二款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因此，适用过错推定原则的情形是法定情形，本案并不属于法定情形，故不适用过错推定原则，而应当适用该条第一款规定，即行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

本案中，双方当事人均未能提交证据证明***跌倒受伤的直接原因，即是否是由***操纵的挖掘机的力臂碰触所致。但是从双方陈述的事故发生过程来看，能够确定***跌倒确实与***操作挖掘机这一行为有关。在此过程中，鑫隆达公司未能对其施工现场进行封闭管理，在发现有非施工人员在施工现场时未进行及时清场，并且雇佣没有挖掘机操作资格的***进行挖掘机作业，***明知工地有***及其他捡拾废钢筋的人，在作业时还是疏于观察，导致***跌倒受伤。而***擅自进入施工区域，其对挖掘机正在进行作业的现状是明知的，但其仍然在挖掘机后方无视危险，继续捡拾钢筋，其对于自己跌倒受伤也负有相应的责任。综合事故发生的原因、过程及双方各自过错，本院认定鑫隆达公司负事故60%的责任，***负事故40%的责任。鑫隆达应当承担***已经发生的医疗费及护理费25939.2元（43232元×60%）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1643号民事判决；

二、江***达建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付医疗费及护理费25939.2元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费881元，二审案件受理费881元，共计1762元，由***负担705，由江***达建设工程有限公司负担1057元。

本判决为终审判决。

审判长　王　珩

审判员　张振福

审判员　孙　婕

二〇二一年六月二十三日

书记员　夏　晋