中建六局第二建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终2237号

上诉人（原审被告）：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西三经路26号。统一社会信用代码：911201161036717630。

法定代表人：李得安，总经理。

委托诉讼代理人：李润民，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：台华绪，山东理证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩晓东，山东理证律师事务所实习律师。

原审被告：青岛海润开发建设集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区大珠山中路南端。统一社会信用代码：9137021172558033X8。

法定代表人：厉彦京，董事长。

委托诉讼代理人：宋成宝，山东雅圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季辉，山东雅圣律师事务所实习律师。

上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人***及原审被告青岛海润开发建设集团有限公司（以下简称海润公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初16030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建公司委托诉讼代理人李润民，被上诉人***委托诉讼代理人台华绪，原审被告海润公司委托诉讼代理人宋成宝、季辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定基本事实错误，依法应当改判。本案最大的争议焦点应为上诉人与被上诉人所签《基坑开挖及回填承包施工合同》(以下简称《施工合同》)所约定的“背靠背”付款条件是否已经成就，上诉人是否应当向被上诉人支付剩余工程款。《施工合同》第2.2.1条明确约定，付款时间节点执行上诉人与建设单位约定的付款节点，即每个付款节点在上诉人收到建设单位付款后14日内支付给青岛瑞业工贸有限公司。这里明确约定的是收到建设单位付款后14日内，而不是在建设单位应付款后14日内支付。所以，原审法院在原判决第5页第二段的“本院认为”中，将“建设单位的应付款节点”与“上诉人收到建设单位付款后”这两个概念进行了混淆，错误的将建设单位的应付款节点，认定为本案的应付款时间。故原判决属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款规定的情形，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。关于利息是否应当支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条之规定，利息从应付工程价款之日开始计付。结合本案，约定的付款条件并未成就，被上诉人在未应举证证明“应付工程价款之日”成就，在“应付工程价款之日”未到之前，上诉人并没有付款义务，进而也不应向被上诉人支付所谓利息。综上，上诉人现依法提起上诉，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判。补充上诉意见：在本案的合同履行过程中，因为建设单位未按与上诉人之间的合同约定进行付款，也未明确土方工程的具体款项，所以上诉人在合同履行中系依据合同2.2.3条的约定，以当地市场价格向被上诉人支付相应款项。被上诉人对此也无异议，通过（2017）鲁0211民初13353号民事案件可以印证该事实，在该案件中，被上诉人也明确表示，因该案件需要使用上诉人与青岛海润开发建设集团有限公司的诉讼结果为依据，被上诉人提出撤诉申请。由此可见，上诉人对被上诉人的结算款应付款时间，应依据双方合同2.2.1条背靠背付款条款进行确定，结合该条款，上诉人的付款时间以建设单位的实际支付情况为前提的，建设单位支付结算款项后14日内，上诉人支付给被上诉人。即使按照本案的原审判决第5页第二段的认定，如2016年5月1日为建设单位（海润公司）的应付款节点，则根据合同约定的付款前提为，在海润公司支付上诉人后，上诉人在14日内支付被上诉人。根据（2019）最高法民终2018号民事判决的认定，截至2021年7月8日判决生效，青岛海润开发建设集团有限公司向上诉人支付工程款共计139268070.24元，占最终认定总工程造价177708048.4元（一审认定177180900.6元+二审增加的527147.8元）的78.36%。那么在2016年5月1日，上诉人实际应支付被上诉人的付款比例也应为78.36%，在本案中上诉人与被上诉人双方明确的结算金额为1466088.9元，则为2016年5月1日上诉人的应付款为1148827元（结算金额的78.36%），根据上诉人已支付841848元的情况来看，上诉人仅应就306979元（1148827元-841848元）承担自2016年5月15日以后的利息，其余款项仍应按原合同约定执行，在海润公司支付上诉人后，上诉人在14日内支付被上诉人。

***辩称，一、关于付款条件是否已经成就问题，付款条件已经成就。双方签订的《土石方工程承包施工合同》中对付款节点进行了两次约定，合同第2.2.1中约定为“付款比例按甲方与建设单位约定的比例”，但第2.2.3条款又重新对付款节点约定为“在未最终确定土方价格之前，甲方应当按照当地市场价格支付工程款”，但上诉人并没有按照合同中的约定向被上诉人支付工程款，被上诉人已经构成违约。另，通过（2019）最高法民终2018号民事判决中查明认定的事实及本案一审中各方当事人的陈述能够确认，上诉人中建六局二公司在起诉海润公司前已经收到的工程价款占总工程价款的比例约为78.6%，但上诉人支付给被上诉人的款项比例约为57.4%,即使按照第2.2.1条款约定的付款节点，上诉人也没有按照约定向被上诉人付款。二、关于利息应付支付问题，上诉人应当向被上诉人支付利息。（2019）最高法民终2018号民事判决已经判令海润公司自2016年5月1日起向上诉人中建六局二公司支付欠付工程款的利息，上诉人之前收到中建六局二公司支付的款项也未按照合同约定向被上诉人支付。因此，一审法院判令上诉人自2016年5月15日起向被上诉人支付利息符合合同约定及法律规定，也符合公平、诚信原则。若上诉人在违约的情况下仍不需要支付利息，那么守约方的合法权益则无法得到保护，这也不利于社会经济活动中公平、诚信原则的遵守。上诉人主张按照付款比例计算利息是不符合约定的，也是没有依据的，上诉人虽所述其收到的款项并未明确表述为土石方工程款，但根据施工进展的进度土石方工程施工是在整个项目的最前期，因此上诉人所述是不符合常理也不符合规定的。（2017）鲁0211民初13353号案件，本案中被上诉人已经向法庭提交鉴定申请，但此时上诉人与海润公司在省高院发生诉讼，导致13353号案件无法继续进行，为配合法院工作，避免案件长时间不能结案也为防止出现省高院委托鉴定的结果与黄岛法院委托鉴定的结果存在不一致的情形，因此被上诉人暂时撤回了13353号案件的诉讼，但这并不等于被上诉人认可了上诉人在补充意见中的陈述。综上，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

海润公司述称，海润公司不应承担责任，海润公司系孟家滩村改造工程的代建方，海润公司与中建公司签订的《青岛市建设工程施工合同》为有效合同，海润公司对中建六局系有效发包，涉案工程由中建公司分包给***施工，与海润公司没有实际关系。因此，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，依法维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令中建公司、海润公司支付***劳务作业费等费用共计300万元；2.请求依法判令中建公司、海润公司以300万元为基数，自2016年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期银行贷款利率向***支付利息，自2019年8月20日至实际付款之日按同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息；3.请求本案诉讼费、保全费、保函费等费用由中建公司、海润公司承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求，要求判令中建公司、海润公司支付***劳务作业费等费用共计624240.90元；2.请求依法判令中建公司、海润公司以624240.90元为基数，支付自2012年4月1日起至实际付款之日按照同期利率计算的利息。

原审查明：2012年9月8日，孟家滩村委会与海润公司签订《孟家滩安置区建设工程委托代建协议》，约定孟家滩村委会同意海润公司对孟家滩安置区建设工程实施代建管理。经过招投标，2014年11月10日，海润公司与中建公司补签《青岛市建设工程施工合同》，约定由中建公司承包工程的第2、4标段。2011年7月青岛瑞业工贸有限公司与中建公司签订《土石方工程承包施工合同》，合同约定由青岛瑞业工贸有限公司负责孟家滩安置区建设工程D25、D29、D33、G9、G10、G11及附属网店的土石方开挖、倒运、或外运、土石方回填等，后青岛瑞业工贸有限公司按照合同的约定履行了合同义务，现上述工程早已竣工验收，2016年4月23日起，案涉工程陆续交付村民回迁入住。青岛瑞业工贸有限公司于2016年12月22日经青岛市黄岛区市场和质量监督管理局依法注销，***为该公司的唯一股东。2018年8月1日，山东省高级人民法院立（2018）鲁民初124号案件受理了中建公司诉孟家滩村委会和海润公司建设工程施工合同纠纷一案，后于2019年8月30日做出一审判决，中建公司提出上诉。中华人民共和国最高人民法院于2020年12月24日做出（2019）最高法民终2018号民事终审判决，判令“海润公司于本判决生效之日起十五日内支付中建公司工程款人民币29580933.13元及利息（利息以29580933.13元为基数，自2016年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日按一年期贷款市场报价利率计算）。”2021年11月14日，***与中建公司签订确认单确认，中建公司尚欠***工程款624240.90元。

原审法院认为，本案争议的焦点一，利息应否支持。中建公司认为，根据《土石方工程承包施工合同》对工程款支付的约定，付款时间节点执行中建公司与建设单位约定的付款节点，即每个付款节点在中建公司收到建设单位付款后14日内支付给***，付款比例按中建公司与海润公司约定的比例，该付款条款属于“背靠背”条款，系双方真实的意思表示，且不违反相关法律规定，属于有效条款，双方应当遵守，因海润公司未付款，故***应当就付款条件已经成就承担举证责任，否则，中建公司不应承担利息。一审法院认为，根据生效判决认定的事实，2016年4月23日起，案涉工程陆续交付村民回迁入住。（2019）最高法民终2018号民事终审判决判令海润公司支付工程款并支付自2016年5月1日起至实际支付之日的相应利息，即可以认定2016年5月1日就是建设单位的应付款节点，根据中建公司与***的约定，付款14日内支付，因此一审法院支持由中建公司承担自2016年5月15日起计算的相应利息。本案争议的焦点二，海润公司应否承担连带责任。一审法院认为，海润公司与中建公司于2014年11月10日签订的《青岛市建设工程施工合同》业经生效判决认定为有效合同，***要求海润公司承担连带责任没有依据，一审法院不予支持。故，判决：一、中建公司于判决生效之日起十日内支付***工程款624240.90元，并支付以624240.90元为基数计算的相应利息（自2016年5月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日按一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5021元，由中建公司负担，***已经预交15400元，退回***10379元；保全费5000元，由***负担1000元，由中建公司负担4000元。以上中建公司负担的诉讼费、保全费共计9021元，由中建公司于判决生效之日起十日内直接支付给***。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交撤诉申请书、（2017）鲁0211民初13353号民事裁定书、起诉状。证明目的:被上诉人曾于2017年时起诉上诉人主张工程款，但在诉讼过程中，被上诉人明确表示，因该案件需要使用上诉人与青岛海润开发建设集团有限公司的诉讼结果为依据，被上诉人提出撤诉申请。由此可以印证，被上诉人对于除结算款项外的履行无异议，认可上诉人已经按与被上诉人之间所签订的《土石方工程承包施工合同》第2.2.3条的约定，在最终确定土方价格前，上诉人按照当地市场价支付工程款。对于结算款项，在上诉人与青岛海润开发建设集团有限公司的诉讼结果确认前，因上诉人与被上诉人双方均无法确定最终结算价格，且建设单位未实际支付上诉人的情况下，上诉人不存在逾期付款，不应该支付相应利息。双方应按合同2.2.1条的约定，在上诉人收到建设单位的付款后，14日内支付被上诉人。

被上诉人质证称：对3份证据的真实性无异议，但该3份证据并不符合民诉法规定的新证据的范围，不应当认定为新证据提交，对证明事项不予认可。上诉人以此主张被上诉人认可其对土方市场价格的确认没有依据，若上诉人主张之前已经支付的价款为当地市场价格支付的款项上诉人应当明确说明当时市场价格是多少、计算依据是什么。市场价格不可能与审计价格相差如此之大，这也说明上诉人所述的之前所付按市场价格支付是不属实的。13353号案件撤诉的事宜在答辩意见中已经陈述。

原审被告质证称：与海润公司无实际关系，不发表质证意见。

被上诉人及原审被告在二审期间未提交新证据。

二审查明的其他事实同一审。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议焦点为：上诉人与被上诉人就案涉工程签订的《基坑开挖及回填承包施工合同》中所约定的付款条件是否成就。上诉人主张根据合同约定，上诉人的付款节点为收到建设单位相应节点付款后14日内，而非一审认定的建设单位应付款时间，故本案约定付款条件未成就。本案中，根据已查明事实，案涉工程早已竣工验收，并于2016年陆续交付村民回迁入住。而直至2018年8月，山东省高级人民法院才受理上诉人诉案外人孟家滩村委会和海润公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人应属怠于向建设单位请求支付工程款,故上诉人不能再以《基坑开挖及回填承包施工合同》中约定的“背靠背”条款未成就而拒绝支付剩余工程款。现被上诉人已将主合同义务履行完毕,上诉人存在延迟付款之情形,故一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款并承担相应责任,并无不妥,本院予以维持。上诉人主张其在合同履行中依据当地市场价格向被上诉人支付相应款项依据不足，本院不予支持。

关于利息，上诉人主张应按照另案生效判决认定的原审被告2016年5月1日应向上诉人支付工程款的付款比例确定上诉人实际应支付被上诉人的付款比例，故上诉人仅应就306979元承担自2016年5月15日以后的利息。本院认为，基于案涉工程已完工多年，上诉人仅向被上诉人支付部分工程款，而在发生法律效力的（2019）最高法民终2018号民事判决中，已判令原审被告向上诉人支付工程欠款并自2016年5月1日起计算利息，一审判令上诉人承担自2016年5月15日起计算的相应利息并未明显加重上诉人支付工程款的利息负担，不违背公平原则，结果比较公平合理，本院不予调整。

综上所述，中建六局第二建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10042元，由上诉人中建六局第二建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二二年三月二十九日

法官助理　　张　琪

书 记 员　　王　繁

书 记 员　　孙嘉欣