江苏华航建设集团有限公司与某某、某某其他案由执行裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

执行裁定书

(2019)***执复144号

复议申请人（原异议人、利害关系人）：江苏华航建设集团有限公司，住所地连云港市海州区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，汉族，1979年1月22日生，住连云港市海州区。该公司员工。

委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。

申请执行人：***，男，汉族，1977年7月4日生，住灌云县。

被执行人：***，男，汉族，1971年3月2日生，住连云港市海州区。

申请执行人***与被执行人***民间借贷纠纷一案，复议申请人江苏华航建设集团有限公司（以下简称华航公司）不服原审（2019）***23执异9号执行裁定，向本院提出执行复议申请。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

经审查查明，***与***、华航公司民间借贷纠纷一案，江苏省灌云县人民法院（以下简称灌云法院）于2017年3月21日作出的（2017）***23民初565号民事判决：***于判决生效后十日内返还原告***借款50万元及利息；驳回原告***其他诉讼请求。2017年6月12日，***申请执行，案号为（2017）***23执1474号。

在执行过程中，因被执行人***未依法履行生效判决书所确定的义务。华航公司是江苏五农置业有限公司（以下简称五农公司）开发的五农景苑小区的总承包人，华航公司又将其承接的工程中××小区2#、3#违法转包（华航公司称系整个转包）给***进行施工。2017年7月19日，灌云法院在与华航公司的谈话材料中，该公司称***在该公司有工程款，还未结算；2017年11月8日，灌云法院在与五农公司的谈话材料显示，该公司称其与华航建设公司签订建设工程施工合同，合同价1.55亿元，还有增量已进入审计，结果未出来，总工程已给付1.47亿元。合同中共计8幢楼和一个会所，估计还有3000万元未付，最终以审计结果为准，2#、3#楼已验收合格，审计结果未出来，总造价的5%要预留，所有工程主体均结束。同日，灌云法院向五农公司送达了（2017）***23执1474号之一民事裁定书及协助执行通知书，冻结***在该公司开发的由***承包建设的××小区2#、3#楼的工程款80万元（冻结期限为一年）。2018年12月19日，灌云法院以被执行人***在五农公司开发的由***承包建设的××小区2#、3#楼的工程尚有工程款为由，作出（2017）***23执1474号之四民事裁定，冻结***在五农公司工程款人民币886013元，并送达了相关民事裁定书及协助执行通知书。2019年1月17日，灌云法院在与五农公司的谈话中，要求该公司在十日内提供2017年11月9日前××2#、3#楼总造价及未付工程款的具体数额。该公司称由其提供2#、3#楼的造价比较有难度，因该公司是以五农景苑整体与华航公司进行结算的，现未付的有工程总造价的5%的保修金及华航公司应承担的审计费。该公司至今未依灌云法院要求提交相应材料。后华航公司提出执行异议。

灌云法院在执行过程中于2018年3月6日在灌云县城乡建设档案馆调取的承包人承揽工程项目一览表显示：灌云五农景苑工程造价1#楼16701619.14元、2#楼16681122.8元、3#楼17730709.27元、4#楼16657294.42元、5#楼11373075.69元、6#楼11373666.84元、7#楼9725590.67元、8#楼17554706.49元、地下汽车库29434240.47元、会所3145102.27元、桩基5076624.69元。

灌云法院认为，华航公司系五农公司开发的五农景苑小区的总承包人，华航公司又将其承接工程中的五农景苑小区2#、3#整体违法转包给***进行施工，***系五农景苑小区2#、3#楼的实际施工人。执行过程中于2017年11月8日送达（2017）***23执1474号之一民事裁定书等相关法律文书当日与该公司的谈话情况以及之后的调查等情况，五农公司作为发包人，灌云法院对案涉五农景苑小区2#、3#楼的实际施工人***在五农公司工程款886013元予以冻结，该冻结系保全控制行为，并非处分行为，并无不当。异议人华航公司提出的异议不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条，裁定驳回华航公司的异议请求。

华航公司不服上述裁定，向本院申请复议称，依法撤销（2019)***23执异9号执行裁定，并裁令灌云法院解除“冻结***在五农公司工程款886013元”的执行行为。事实与理由：一、涉案五农景苑小区由复议申请人总承包，并由复议申请人与五农公司进行整体结算，***并不能直接与五农公司进行结算，因此***并非五农公司的债权人。二、***作为五农景苑2#、3#楼的实际施工人，其仅有权要求复议申请人支付工程款，并要求五农公司在欠付工程款范围内承担给付责任。在原审法院与五农公司的谈话时，该公司已明确告知法院2#、3#楼并非单独结算，现未付的有工程造价的5%的保修金（尚包含复议申请人应承担的审计费），这说明五农公司并不知晓就2#、3#楼尚欠工程款数额，冻结2#、3#楼尚欠工程款886013元没有事实依据。三、在2017年，原审法院就因本案所涉执行案件向复议申请人下达了《履行到期债务通知书》，复议申请人就此提出了异议。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行)》第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，现原审法院变相的冻结复议申请人在五农公司的工程款886013元，导致复议申请人无法和五农公司进行工程款结算，实际上就是对复议申请人采取的强制执行措施。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持”的规定，既然复议申请人就原审法院下达给复议申请人的《履行到期债务通知书》提出了执行异议，原审法院就无权就复议申请人的工程款采取强制执行措施，应由申请执行人提起代位权之诉。原审法院认为“对案涉五农景苑2#、3#楼的实际施工人***在江苏五农置业有限公司工程款886013元予以冻结，该冻结系保全控制行为，并无不当”的观点显然是错误的。

申请执行人***辩称，其已经对华航公司要求解除的账号款项申请法院解除冻结了，法院也作出裁定。

本院另查明，2019年7月17日，灌云法院作出（2017）***23执1474号之六执行裁定，解除对被执行人***在五农公司工程款886013元的冻结。

本院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。本案中，华航公司对灌云法院“冻结***在五农公司工程款886013元”的执行行为提出异议，申请法院予以解除。在本案审查过程中，2019年7月17日，灌云法院已作出（2017）***23执1474号之六执行裁定，解除了对被执行人***在五农公司工程款886013元的冻结，该裁定已发生法律效力。华航公司提出解除“冻结***在五农公司工程款886013元”的执行异议请求已经实现，故本案应驳回华航公司的执行异议申请。对于华航公司认为***并非五农公司的债权人，不能直接与五农公司进行结算，仅有权要求华航公司支付工程款的异议请求，不属于执行异议范围，本院不予处理。

据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条，第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）***23执异9号执行裁定。

二、驳回江苏华航建设集团有限公司的异议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长杜兴淼

审判员***

审判员***

法官助理***

二〇一九年九月二十三日

书记员王坤

法律条文附录

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。

执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。