***、熊彬彬等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新30民终4号

上诉人（原审原告）：***，女，1986年4月26日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

委托诉讼代理人：马诚，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：熊彬彬，男，1986年7月14日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

被上诉人（原审被告）：湖北山江伟业建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区文化大道融创智谷C8-2-802号。

法定代表人：从厚样，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾邦志，湖北武当律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月10日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

原审第三人：乌恰县中小型公益性水利工程建设管理中心，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县天合路19号。

法定代表人：司亚旭，该管理中心主任。

委托诉讼代理人：刘永鹏，男，乌恰县中小型公益性水利工程建设管理中心工作人员。

上诉人***因与被上诉人熊彬彬、湖北山江伟业建设工程有限公司（以下简称山江伟业公司）、***、原审第三人乌恰县中小型公益性水利工程建设管理中心（以下简称水利工程建管中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2021）新3024民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人马诚，被上诉人山江伟业公司的委托诉讼代理人刘柯、贾邦志，原审第三人水利工程建管中心的委托诉讼代理人刘永鹏登录互联网庭审系统参加诉讼，被上诉人熊彬彬、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院作出的（2021）新3024民初395号民事判决，依法判令熊彬彬、***、山江伟业公司支付***工程款1511923.84元；2．请求依法判令熊彬彬、***、山江伟业公司支付***利息，暂计60476.9536元（自2018年12月12日暂计至2021年4月12日，1511923.84元×4.75％×28个月=167571.56元）；以上共计1679495.4元。事实和理由：一审法院证据采信错误，事实认定错误。在查明***进行了涉案工程的施工的情况下，仍以***无法证明自己的主张为由驳回其全部诉讼请求，一审法院明显存在举证责任分配不公平的情形，法律适用错误，判决错误。***是涉案工程的实际施工人，涉案工程全部由***施工完成，所以应当全额支付全部工程款。一、***提交的证明及证人证言均可说明涉案的工程的实际施工，材料的购买、运输，工程进度及质量的对接均是***，且同时期不存在其他人员施工。但一审法院却在山江伟业公司提供的涉案工程的施工主材资料均与备案资料不符的情况下，仍以村委会出具的证据超出了其职责范围为由，否认***实际施工的事实。***认为，村委会作为涉案工程所在的村民自治组织，又作为涉案工程后续的实际接收使用者，在涉案工程施工期间对整个工程的工程进度、工程质量、以及工程施工期间相关道路水管等已有设施的关闭或施工拆改的情况全程跟进与对接，是涉案工程施工的直接参与者，该村委会的证词具有直接的证明力，因此一审法院对该份证据的认定明显错误。且认定涉案工程系山江伟业指派熊彬彬管理施工，完全与事实不符，属于事实认定错误。二、关于一审法院认为***与熊彬彬、山江伟业公司之间不存在合同关系，进而否认***实际施工人地位的问题。首先，涉案工程系***从熊彬彬处承包，由熊彬彬提供了合同的原件，***委托其弟弟李海龙在承包人处签字，签字后合同原件由熊彬彬带回山江伟业公司备案，李海龙拍照留存合同的影印件，双方之间存在转包关系。其次，无论熊彬彬、***与山江伟业公司之间是什么关系，涉案工程经由***施工完成，对应的工程款应当由***享有，而山江伟业公司作为本案工程款的接受方，应当向***支付工程款。三、山江伟业公司及熊彬彬存在大量虚假陈述，不具有可信度。从山江伟业公司提交的涉案工程资料与其自己提交的涉案工程主材购买资料可以看出，主材资料的品牌、型号、规格均与施工资料里备案的不一致，显然是对涉案工程实际使用及所需要材料的规格要求均不清楚，甚至连***实际是否在涉案工程现场施工均不清楚，能够说明山江伟业公司实际并没有施工。四、关于熊彬彬陈述是为山江伟业公司工作，其与山江伟业公司之间不是转包、挂靠关系的说法，与实际不符。如熊彬彬仅仅是山江伟业公司的员工，那么山江伟业公司应该是按月向熊彬彬支付工资，而不是单独向其支付劳务费；且山江伟业转账向熊彬彬支付60万元后，并无熊彬彬对外支付租赁费及劳务费的相关凭证予以佐证，但一审法院在对该两笔费用认定时，却在毫无事实依据佐证的情况下，认定为机械租赁费和劳务费，认定证据存在严重错误。***认为该两笔费用即是熊彬彬从山江伟业公司领取的涉案工程的工程款。否则熊彬彬也不可能以个人名义就涉案工程找***干活。即使熊彬彬所说其在涉案工程上干活是职务行为，那么对于***所施工的工程款也理应由山江伟业公司支付。无论熊彬彬与山江伟业公司内部之间是何关系，***在涉案工程的施工是经过山江伟业公司指定的管理人熊彬彬认可的，对于***施工的工程款，熊彬彬与山江伟业公司应当予以支付。

熊彬彬提交书面答辩状辩称，一审法院认定事实清楚、准确，适用法律完全正确，裁判说理充分，是一份公平公正的判决。涉案工程不存在任何非法转包、违法分包及挂靠情形，也不存在“实际施工人”。我仅仅是山江伟业公司在案涉工程中的现场负责人，我从未与他人签订转包或者违法分包的协议。***的上诉请求及事实与理由均不能成立，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求。

山江伟业公司辩称，一、一审法院对事实证据认定正确。***主张是从***以及熊彬彬借用山江伟业公司的资质中标、并将涉案工程全部转包给***，但是其现有的证据无法证实涉案工程存在违法转包以及分包的事实。首先，***向法庭提交的涉案工程《协议书》是复印件，落款处签字的“李海龙”也作为证人出庭作证，据李海龙陈述，其从未见过该《协议书》，也没有作为代理人在《协议书》上签字，因此，***提交的《协议书》系其自身变造的证据，无法证实***所陈述的事实。其次，***向法庭提交了部分的机械租赁、材料购买和部分的农民工工资发放表等证据，但上述证据均是***的单方证据，且无法证实用于涉案工程，***申请的证人“严飞”对涉案工程的施工时间都不清楚，在此情形下，***所出示的材料采购、机械租赁等证据根本无法证实用于涉案工程建设。再次，***提交的和***的通话录音和银行转账以及和熊彬彬的转账，不能证明涉案工程的履约保证金和农民工工资保证金是20万元，而且***与***之间是否存在其他的经济往来，山江伟业公司并不知情。最后，***的证据，无法证实其对涉案工程投入资金的事实，单单就工人工资而言，即使***所提供的工资表属实，就***所支付的工人工资仅4万余元，与涉案工程实际人工费的支出完全不相符。二、涉案工程不存在非法转包、违法分包及挂靠使得建设工程合同无效情形，不存在“实际施工人”的问题。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本案中***并未举证证明其与熊彬彬之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者借用山江伟业公司资质承建案涉工程，***认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。从水利局复印出来的证据资料都是山江伟业的资料，涉案工程的前期投标、合同签订、施工图纸、工程洽谈、施工日志、材料采购、机械租赁、工程质量检测、人工投入、税款缴纳、竣工验收等均是由山江伟业公司完成，业主方也是与山江伟业公司结算工程款；同时，山江伟业公司在实际履行合同中，就涉案工程人工劳务费用、材料费等相关费用实际支付140万余元（会计凭证），投入了大量的资金和人力，工程的审计价款为1511923.84元。故***的主张明显缺乏依据。三、***主张涉案工程由其完成施工，并有权获取全额工程款缺乏事实依据。建设工程施工过程中，现场负责人雇请人员协助管理较为普遍，***参与涉案工程部分民工管理，其很容易提供如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工，但是不能得出***参与部分项目管理就是实际施工人。本案查明的案件事实中，***仅代发工人工资4万余元，且还是在山江伟业公司支付给现场管理人熊彬彬，熊彬彬转给***后才予支付。***没有证据证明其对涉案工程价款享有全部排他性的权利。熊彬彬是根据山江伟业公司的指示从事施工管理的项目负责人，不是法律规定的实际施工人。原《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”上诉人主张案涉工程价款达1511923.84元，如此规模的建设工程，双方当事人之间理应签订书面合同。但***既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，与常理显然不符；更为重要的是，山江伟业公司在***未提起诉讼前，根本就不认识***，没有任何联系，没有任何资金往来，如果真如***所诉称的“实际施工人”，不可能与承包人没有任何往来，明显与事实相悖。综上，山江伟业公司不存在拖欠***工程款的情形，***请求支付1511923.84元及逾期利息60476.95元缺乏事实依据及法律依据，依法应当全部驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

水利工程建管中心述称，涉案工程项目是乌恰县波斯坦铁列克乡乔尔波村引水安全工程项目，工程于2018年6月开工建设，2018年10月完工。涉案工程合同是与山江伟业公司签订，所有工程款已经支付完毕。涉案项目具体由谁施工的与我方没有任何关联。

***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令熊彬彬、***、山江伟业公司支付***工程款1511923.84元；2．判令熊彬彬、***、山江伟业公司支付***利息，暂计60476.9536元（自2018年12月12日暂计至2021年4月12日，1511923.84元×4.75％×28个月=167571.56元）；以上共计1679495.4元。

一审法院认定事实，2018年6月8日，水利工程建管中心与山江伟业公司签订了《水利水电工程施工合同》，合同约定由山江伟业公司对乌恰县波斯坦铁列克乡乔尔波村饮水安全工程进行施工，签约合同价为1597628.44元，计划开工日期为2018年6月8日，计划竣工日期为2018年10月5日。2018年6月21日山江伟业公司将涉案工程的履约保证金及农民工工资保证金143786.56元转入乌恰县水利局账户。2018年10月5日涉案工程完工并竣工验收完毕。同年12月12日经乌恰县固定资产投资审计中心审计，涉案工程的最终审定价为1511923.84元。另查明，水利工程建管中心与山江伟业公司以涉案工程审定价1511923.84元为涉案工程的最终结算价款，水利工程建管中心已将涉案工程的所有工程款向山江伟业公司支付完毕。还查明，熊彬彬为山江伟业公司在涉案工程中的负责人，代表山江伟业公司在涉案工程中从事各项管理工作。***在涉案工程中与乌恰县波斯坦铁列克乡乔尔波村村委会对涉案工程的事项进行过沟通协调。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张自己是涉案工程的实际施工人，熊彬彬、***挂靠山江伟业公司承揽涉案工程后，将涉案工程转包给***。首先，***应当就涉案建设工程施工合同的依法成立承担举证责任，熊彬彬、***、山江伟业公司均不认可将涉案工程转包给了***，***提交《合同协议书》复印件也无法证明其与熊彬彬、***、山江伟业公司之间存在过合同关系。其次，从涉案工程的施工情况看，***主张其实际对涉案工程履行了施工义务，***提交的微信聊天记录截图、单元工程施工检验备查表，租赁单、严飞的证言仅能够证明***参与了涉案工程，但不足以证实其组织了人员，筹集了资金独立对涉案工程进行了施工。最后，***主张***将涉案工程转包给了***，但涉案工程系山江伟业公司与水利工程建管中心签订了建设工程施工合同，***提交的证据不足以证明***与涉案工程有关及其转账给***的200000元与涉案工程的关联性，其要求***承担责任没有依据；关于***转账给熊彬彬279400元用于支付山江伟业公司、熊彬彬代其购买涉案工程的材料款的主张，因但***提交的证据仅能够证明其转账给熊彬彬136000元，但同时***中国建设银行个人活期账户交易明细显示熊彬彬在涉案工程施工期间亦向其转账280000元，***与熊彬彬之间存在相互的转账的行为不排除***与熊彬彬之间存在其他法律关系的可能，***提交的证据不足以证明其向熊彬彬转账的款项用于涉案工程。综上，***提交的证据既不足以证实其与熊彬彬、***、山江伟业公司之间存在过合同关系又不足以证实其实际履行了建设工程施工合同的义务，应当承担举证不能的法律后果，***要求支付其工程款及利息的诉讼请求，法院依法不予支持。***经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费19916元，由***负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交以下证据：

一、乌恰县人社局信访材料中的7张欠条，用于证明涉案工程的部分工人拿着***出具的欠条到人社局索要工资的事实，该证据与一审提交的***发放工资的照片相互印证，进而证明***是涉案工程的实际施工人。经质证，山江伟业公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该份信访资料中的欠条不能够证明涉案工程中的问题，欠条如何处理都与本案无关，且欠条上虽然***都是借用山江伟业公司名义出具的，但都没有加盖山江伟业公司的公章。水利工程建管中心对该证据没有意见。本院认证认为，因该欠条由***自行书写，且为手机影印件，无法核实其来源及真实性，该欠条中的金额是否支付完毕，无相关支付凭证予以佐证，故本院对该组证据不予采信。

二、新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2021）新3024民初510号开庭传票、民事起诉状各一份，用于证明***购买涉案工程使用的多孔砖以及水泥所欠付的运输款项被债权人提起诉讼。经质证，山江伟业公司对该份证据真实性、合法性予以认可，但对于关联性不予认可，认为传票上的被传唤人及起诉状中的被告是李海龙，不是***。并且起诉李海龙的案件还没有作出生效判决对相关事实作出认定，也与本案无关联性。水利工程建管中心认为该证据与其无关。本院认证认为，该组证据与本案不具有关联性，故不予采信。

***在二审庭审中向法庭申请委托专业机构恢复其手机数据，并于庭后向法庭提交《恢复手机数据司法鉴定申请书》，用于证明熊彬彬将涉案工程转包给***的事实。本院认为，手机存储的数据属于电子数据的范畴，应由***自行妥善保存，其将数据删除是其自身未尽到审慎注意义务，不利后果由其自行承担。并且该申请不属于法律规定的法院可依申请委托鉴定的范畴，本院不予准许。

本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：***是否是涉案工程的实际施工人。所谓实际施工人，是在无效合同前提下的转包或分包或借用资质实际从事施工的违法承包人，其在履行施工合同过程中，应对材料费、人工费独自承担，就合同的整体履行具有主导地位。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***主张法院判令熊彬彬、山江伟业公司支付其工程款是其基于熊彬彬、***挂靠山江伟业公司承揽涉案工程后，将涉案工程转包给***，***对涉案工程独立施工完成，据此请求确认实际施工人身份。熊彬彬、山江伟业公司对***主张的上述事实不认可，故***就涉案工程主张其与熊彬彬存在转包关系、其是涉案工程实际施工人，其应承担举证证明责任。首先，涉案建设工程施工合同是由发包人水利工程建管中心与承包人为山江伟业公司签订，与***并无直接的法律关系。其次，***与熊彬彬、山江伟业公司并无书面合同，***提供的《合同协议书》也并不是***签署，协议中未显示与***达成的有关涉案工程相关权利义务内容。再次，一审中，***虽然提供了《合同协议书》影印件、微信聊天记录截图、单元施工检验备查表、租赁单、购买材料凭据、打款记录及证人证言、村委会出具的证明等证据加以证明，但上述证据仅能证明***参与了涉案工程的施工，尚不足以证明其主张的涉案工程是从熊彬彬处转包的事实。***提交的微信记录截屏也仅是熊彬彬安排***办理涉案工程相关事务，并不涉及工程量确认、结算等事项。虽然***与熊彬彬之间有相互转账款项的明细单，但并不能排除双方之间存在其他法律关系的可能，不足以证明该款项系涉案工程款。现有在案证据尚不足以证明***与山江伟业公司或熊彬彬成立建设工程施工合同关系并已实际履行，也不足以证明其在施工过程中对人工费、材料费、机械租赁费等独自承担，就工程的整体施工具有主导地位，故***实际施工人的身份无法确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***应当承担举证不能的不利后果，一审法院不认定其是涉案工程的实际施工人，并据此驳回其诉讼请求正确，本院应予维持。熊彬彬、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃对***所述事实和提供的证据进行抗辩和质证的权利，不利后果应由其自行承担。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19915元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　　　　　　　　磊

审 判 员　    古力米克热莫合旦

审 判 员　    尼　　里帕艾尔肯

二〇二二年一月二十三日

法官助理　    古 丽 苏木买买提

书 记 员　    热 依 拉艾斯哈尔