某某与湖北鑫某某房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

襄阳市襄州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0607民初2417号

原告：**，男，1984年10月28日出生，汉族，住襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：张万忠，湖北长久律师事务所律师。

被告：湖北鑫**房地产开发有限公司。住所地：襄阳市樊城区长征路173号。

法定代表人：郭耀超，经理。

第三人：湖北枣宏晟建筑工程有限公司。住所地：湖北省枣阳市前进路中段。

法定代表人：孙秀志，经理。

原告**与被告湖北鑫**房地产开发有限公司（以下简称鑫**公司）、第三人湖北枣宏晟建筑工程有限公司（以下简称枣宏晟公司）建设工程合同纠纷一案。本院于2017年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员ＸＸ独任审判，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人张万忠到庭参加诉讼。被告鑫**公司和第三人枣宏晟公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告鑫**公司立即返还原告工程保证金4000000元并按年利率6%赔偿从2015年9月11日至还清之日止的利息损失。2、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2015年7月，原告作为实际施工人与被告多次磋商承建被告开发的襄钢社区棚户区改造工程，并应被告要求向被告支付工程保证金。2015年9月11日，原告在支付保证金的情况下借用第三人枣宏晟公司的名义与被告签订了施工合同，约定被告将位于襄州区襄钢社区棚户区改造工程发包给原告施工，被告在合同中保证在八个月内开工。被告收到原告的4000000元保证金后至今未将工程交付给原告施工。原告认为，被告收到保证金后未能将襄钢社区棚户区改造工程具备施工条件，致使合同目的根本不能实现。因此被告应当向原告返还已经收取的保证金并赔偿原告相应的利息损失。

被告鑫**公司未提出答辩意见。

第三人枣宏晟公司未提出答辩意见。

经审理查明：2015年7月，原告**作为实际施工人与被告鑫**公司多次磋商承建被告开发的襄钢社区棚户区改造工程。双方在磋商过程中，被告鑫**公司提出，**须向被告公司支付相应的保证金，才将上述工程发包给**施工。因**不具备施工资质，便借用第三人枣宏晟公司的名义与鑫**公司于2015年9月11日签订了建设工程施工合同。约定：鑫**公司将其开发的襄钢社区棚户区改造工程约75000平方米发包给枣宏晟公司。工程范围包括施工蓝图范围内的桩基、土方、土建、水电安装、门窗、装修等不包括消防和电梯安装外的所有工程。还约定乙方在工程开工前向甲方支付工程保证金4000000元，建房自收到保证金上个月内具备开工条件，若三个月内未如期开工，甲方自第四个月开始之日起，每逾期一日，按千分之二向乙方支付违约金对乙方进行补偿。合同还约定：自乙方向甲方支付工程保证金起八个月内若不具备开工的条件按本合同第五款第一条执行，若八个月内仍未开工，甲乙双方计算保证金本息后甲方将襄阳市祥丰机械有限公司的股份全部转让给乙方，乙方继续拥有本工程的施工权，本合同其他条款继续生效。合同中还约定了其他关于施工的付款进度、工程质量等条款。**作为承包人在该合同上签名，该合同上还加盖了鑫**公司和枣宏晟公司的公章。合同签订当日，原告**向被告鑫**公司账户汇入4000000元保证金，被告鑫**公司向原告**出具收条一份，该收条写明“今收到**交来襄钢社区棚户区改造建设施工合同工程保证金肆佰万元（人民币：4000000元）。收款单位：湖北百**房地产开发有限公司经办人：孔咏梅2015年9月11日”。从2015年9月1日至今，被告鑫**公司未按合同约定让上述项目具备施工条件，也未将工程交付给原告施工。

另查明：2017年5月7日，第三人枣宏晟公司出具证明，说明了**于2015年9月11日以枣宏晟公司名义与被告鑫**公司之间签订的建设工程施工合同是**个人行为。鑫**公司收到的保证金系**个人财产，与第三人无关。上述合同的所有权利义务与第三人无关。

还查明：湖北鑫**房地产开发有限公司前身为“湖北百**房地产开发有限公司”。

本院认为，合法的民事行为应当受到法律保护。本案中，原告**作为实际施工人，借用第三人枣宏晟公司的名义承建被告鑫**公司开发的襄钢社区棚户区改造工程。并用自己的个人财产向被告鑫**公司支付了4000000元保证金。现在原告**以被告根本违约，不按合同约定让原告承建工程为由要求退还保证金。本院认为，2015年9月11日，原告**借用第三人枣宏晟公司名义与被告鑫**公司签订建设工程施工合同，事后第三人枣宏晟公司对**借用其公司名义签订合同的行为未予追认，加之**个人不具备建设工程合同施工主体资格。因此上述合同属无效合同，无效合同自始无效，因该合同取得的财产应当予以返还。因此原告**向被告鑫**公司交纳的保证金4000000元，应当予以返还。原告**还要求被告鑫**公司从2015年9月11日至还清之日止按照年利率6%向其支付违约金。本院认为，应当按照同期同类银行贷款利率从2015年9月11日起算至付清之日止。被告鑫**公司和第三人枣宏晟公司未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、被告湖北鑫**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**返还4000000元及该款从2015年9月11日起至付清之日至按照同期同类银行贷款利率计算的利息损失。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取27005元，由被告湖北鑫**房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审判员　　ＸＸ

二〇一七年十月九日

书记员　　陈鹭