***、贵州山川秀水利建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民再162号

再审申请人（一审原告；二审上诉人）：***，男，1957年8月15日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。

委托诉讼代理人李兴华，贵州合兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告；二审被上诉人）：贵州山川秀水利建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区花溪大道与西南环线交汇处（大数据示范基地A栋五楼）。

法定代表人：杨小容，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王健，贵州道援律师事务所律师。

被申请人（一审第三人）：黔东南州水利投资（集团）有限责任公司，住所地：贵州省凯里市韶山南路11号。

法定代表人：石安庆，董事长。

委托诉讼代理人：王艳萍，该公司职工。

再审申请人***因与被申请人贵州山川秀水利建设工程有限公司（以下简称：山川秀水利公司）、一审第三人黔东南州水利投资（集团）有限责任公司（以下简称：州水投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）黔26民终1270号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年8月2日作出（2021）黔民申467号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托代理人李兴华，被申请人贵州山川秀水利建设工程有限公司的委托代理人王健、一审第三人黔东南州水利投资（集团）有限责任公司的委托代理人王艳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称：二审法院判决对本案的事实认定错误，必然适用法律错误，审判程序严重违法。具体理由：一、***、山川秀水利公司、州水投公司均认可涉案大坝填筑工程的进度工程量为414097.19m3，且未完成竣工验收和竣工结算，二审法院认定***施工的结算工程量为385277.8m3和结算工程款为11470774.1元不符合***和山川秀水利公司关于工程竣工结算的约定，缺乏相应的事实证据支撑，对本案的基本事实认定错误。二、***实际收到工程款为9805601元，二审法院认定山川秀水利公司支付工程款10212041元缺乏事实依据支撑，认定基本事实错误。在一审、二审程序庭审调查中，山川秀水利公司提交的“付款明细表112张”拟证明付款工程款金额为10212041元，***及代理人不予认可，仅认可山川秀水利公司提交“编号201604003号-201801009号结算单”载明的2016年4月至2018年1月期间的进度工程款累计为10893567.10元，对于山川秀水利公司支付的工程款，***的意见是只要有其签字的或打入其银行账户都认可，经统计付款金额为9805601元，从未自认收到工程进度款10212041元。其中，山川秀水利公司所提交的关于罗顺红支付票据款项，***没有签字确认或委托支付或关联协议予以佐证，所涉及的款项属于山川秀水利公司与罗顺红之间的经济往来，与***无关，不能单凭第三人的票据认定为***的工程款。三、若认定《上寨水库工程内部施工协议》因违法转包为无效合同，涉案工程款的支付不应适用《上寨水库工程内部施工协议》第八条的约定，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条和第二十六条的规定，山川秀水利公司应支付***全部工程款，州水投公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，二审法院判决山川秀水利公司支付工程款111656元、州水投公司不承担付款责任于法无据。四、***在一审、二审程序中均申请工程造价鉴定，二审法院未依法委托有资质的鉴定机构对***施工部分进行工程造价鉴定，直接导致***的结算工程款金额不明，严重损害***诉讼权利，审判程序严重违法。五、州水投公司因提供料场存在的问题补偿山川秀水利公司3000万元，而山川秀水利公司仅补偿***573.6717万元不符合协议约定，二审法院对***的料场开挖损失的判决有失公平公正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：1、请求贵院依法撤销贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26民终1270号民事判决书，对本案重新审理或发回重新审理，依法改判支持再审申请人对二再审被申请人提出的诉讼请求（工程款金额及损失以鉴定机构出具的报告为准）。2、请求贵院裁定本案一审、二审的诉讼费用由二再审被申请人负担。

贵州山川秀水利建设工程有限公司称：申请人的诉请不断变更，本次诉请不符合法定程序，山川公司不应该支持申请人工程款，同时对申请人已进行适当补偿，不再进行补偿。另外工程双方都没有竣工验收，申请人的请求不能得到支持。

黔东南州水利投资（集团）有限责任公司提交意见称：1、案涉工程尚未竣工验收，申请人主张的工程款没有事实和法律依据。2、申请人与山川秀水利公司未进行竣工结算，申请人主张工程款，不符合法律规定。3、本公司已超支工程进度款，不存在欠付工程款的情形，本公司不承担支付申请人工程款的责任。综上请求驳回再审申请。

***向一审法院起诉请求：判决山川秀水利公司支付拖欠的工程款、主料场开挖损失及误工损失共计100万元（实际支付金额以结算或评估结果为准，经核算后***再变更诉讼请求），并判令第三人州水投公司在未付工程款范围内将工程款直接支付给原告。

一审法院认定事实：第三人经过招投标程序将麻江县上寨水库大坝枢纽工程发包给被告，双方签订了《麻江县上寨水库大坝枢纽工程（含水保及环保工程）施工合同》，约定该工程由被告承建施工。2016年2月20日，被告作为甲方与原告（乙方）签订《上寨水库工程内部施工协议》，合同主要约定：被告将下司镇清江村上寨水库主料场开挖及大坝填筑工程转包给原告进行施工，采用固定单价承包方式，工程量以项目部按实际完成的各种坝料计量，合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费、风水电费、管理费、利润及安全风险费，因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等；风险费用已含在合同单价中。非乙方原因造成的停、窝工损失由乙方积极配合甲方向业主索赔，根据索赔情况补偿乙方停、窝工损失。此外，原告与被告于2016年2月20日至2017年8月29日期间还分别签订了7份补充协议，双方对合同单价、工程量计量及其他约定等等进行重新约定，其中约定了工程量以业主、监理验收合格的实际完成工程量为准。合同签订后，原告于2016年3月12日进场施工，2017年11月7日完工。施工过程中，第三人向被告拨付了相应的工程进度款，被告亦向原告拨付工程进度款10212041元，对未经双方结算的工程款项，被告未予支付。原告以被告未结算支付工程款项为由诉至一审法院。

另认定，各方对涉案工程至今尚未进行竣工验收及全部工程结算。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

本案中，原告对涉案工程进行了实际施工，被告亦支付了原告部分工程进度款，庭审中，各方均认可涉案工程至今尚未进行竣工验收结算。现原告主张被告支付欠付的工程款、开挖损失及误工损失，但却无明确具体的诉请金额，其提供的证据亦不足以证明其主张，其依法应承担举证不能的后果。故原告的诉请缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。涉案工程的结算条件尚未成就，原告可待第三人与被告进行工程验收结算，有明确具体的工程量后再另行主张其权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，由原告***负担。

***上诉请求：1．请求撤销凯里市人民法院作出的（2019）黔2601民初71号民事判决；2．请求判决被上诉人将拖欠上诉人的工程款、主料场开挖损失及误工损失共计100万元支付给上诉人（实际支付金额以被上诉人与原审第三人的结算或评估结果为准，经核算后上诉人再变更诉讼请求），并判令原审第三人在未支付工程款范围内将工程款直接支付给上诉人。事实与理由：一、一审判决事实不清，剥夺上诉人的诉讼权利，判决对上诉人不公平、不公正；二、本案中上诉人施工的修筑大坝工程已由相关单位进行合格验收，一审以我们举证不能为由驳回我们的诉讼请求是错误的，被上诉人应当按照协议约定支付上诉人工程款及赔偿上诉人的各项损失。

本院二审认定的事实与一审相同。

二审另补充查明：2016年2月16日山川秀水利公司通过招投标取得麻江县上寨水库施工工程后，以州水投公司为发包方，山川秀水利公司为承包方，签订了《麻江县上寨水库大坝枢纽工程（含水保及环保工程）施工合同》，同月20日以山川秀水利公司为甲方，***为乙方签订了《上寨水库工程内部施工协议》，协议中约定：第二条、1．承包范围：料场覆盖层剥离；料场开采全部工序；料场至上坝临时道路维持；中砂、碎石加工；大坝坝体填筑全部工序；大坝下游干砌石护坡。2．承包方式：乙方以包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包基础资料、包文明施工的形式承包施工。第三条合同价款：本合同采用固定单价承包方式。料场覆盖层剥离、料场开采全部工序、料场至上坝临时道路维护及大坝坝体填筑全部工序均以综合单价结算，综合承包单价为：主、次堆料27元/m3，过渡料36元/m3，垫层料56元/m3，下游干砌石护坡70元/m3（均不含税、大坝填筑单价包含沉降），工程量以项目部按实际完成的各种坝料（并通过业主、监理验收合格）计量；合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费、风水电费、管理费、利润及安全风险费。第八条、工程款支付和结算：1．工程款的支付和结算方式以与业主所签订的总承包合同为前提；2．本合同签订后，甲方根据业主资金拨付情况支付乙方进度款；3．进度款结算程序：①乙方根据当月完成的工程量取得合格的工程量认证单；甲方根据合同单价和认证单编制月度结算：②乙方凭有效的月度结算单，办理财务手续；③甲方于收到业主工程款后10日内，按90%给乙方拨付工程进度款，待大坝验收截水完成后拨付5%，质保期结束后拨付5%质保金。在施工过程中，双方根据主料场开挖工程的实际情况，又签订了相关补充协议，补充协议结合双方签订的《上寨水库工程内部施工协议》，按单价作适当补偿。每月双方以约定，按实际完成的工程进度量进行90%的工程价款结算。2017年11月12日***与山川秀水利公司进行大坝填筑方量结算，大坝填筑总量为385277.8m3，结算中，对***在施工过程中使用山川秀水利公司的柴油、电等进行抵扣，也对山川秀水利公司使用***的机械设备给以补偿结算，山川秀水利公司按进度结算进行抵扣后，累计结算金额10893567.10元（含补充协议补偿部分5736717元），已支付***工程款10212041元。因***对结算工程量存有异议，2018年山川秀水利公司经对***施工工程进行再次复核，确定给予***施工增补费用577207元，***对山川秀水利公司确定的施工工程量不服，以山川秀水利公司未有按照向州水投公司申报的工程量414097.19m3，与其进行结算，也未有依据补充协议，给予合理的补偿，引发争议。该水库工程合同签约价款为1.33亿元，截止2020年1月22日按进度已付工程款约90%，目前，该工程尚未进行验收和审计结算，尚有10%的工程价款未有支付。

二审中，***提出变更诉讼请求，请求判决山川秀水利公司拖欠其工程款3246529.15元，补偿变更增加投资款1000万元，并判决州水投公司在未付工程款范围内承担支付责任。

本院二审认为：本案二审争议焦点为：1．工程量是否已经进行结算，增加的工程是否给予合理补偿，以及未付工程价款是多少；2．未付工程款是否符合合同约定的支付条件；3．州水投公司是否应在欠付工程款范围内，向***承担支付责任。根据查明的案件事实，涉案工程为“麻江县上寨水库大坝枢纽工程”，山川秀水利公司与州水投公司签订工程施工合同，取得该项工程后，山川秀水利公司与***签订了《上寨水库工程内部施工协议》，按协议约定，***以包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包基础资料、包文明施工的形式，负责大坝填筑施工，该工程施工承包采取的是工程大清包方式，应属于山川秀水利公司对工程的肢解分包行为，况且，***未有施工资质，因此，山川秀水利公司与***签订的《上寨水库工程内部施工协议》违反了禁止对工程进行肢解分包的法律规定，应属无效合同。

关于工程量是否已经进行结算，增加的工程是否给予合理补偿，以及未付工程价款是多少的问题。山川秀水利公司与***签订的《上寨水库工程内部施工协议》第三条中规定，工程量以项目部按实际完成的各种坝料计量，由于***未有提出其完成工程量的相关证据，根据山川秀水利公司提供的证据，双方依约定，每月按实际完成的工程进度量进行90%的工程价款结算。2017年11月12日***与山川秀水利公司进行大坝填筑方量结算，大坝填筑总量为385277.8m3，***认为该大坝填筑总量，只是进度结算，不是其实际完成的工程量，双方应以工程验收合格的工程进行结算，要求以山川秀水利公司向州水投公司申报的工程量414097.19m3，认定其工程量，并按该工程量进行结算。由于山川秀水利公司申报的工程量，并不是双方结算的工程量，况且，对山川秀水利公司申报的工程尚未通过审计，因此，***上诉要求以山川秀水利公司向州水投公司申报的工程量，确认其完成的工程量，并依据申报的工程量进行结算，不仅缺乏事实依据，而且也不符合合同约定，其理由不充分，本院不予采纳。***提出山川秀水利公司未有按照补充协议以及会议纪要对增加的工程量给予补偿的问题，由于施工料场变化导致工程量的增加，双方通过补充协议以及会议纪要形式，由山川秀水利公司给予适当补偿，根据山川秀水利公司提交的证据，对料场变化增补费用达5736717元，***提出未有按补充协议以及会议纪要要求，给予适当合理补偿，其未能提供相关证据证实，相反，根据山川秀水利公司提供的证据，在双方的结算中，***已经得到了补偿，其上诉提出未得到合理补偿，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。***完成大坝填筑总量为385277.8m3，有***签字确认，其主张该结算属于进度结算，并不属于最终结算，最终结算应以山川秀水利公司与州水投公司验收的工程量为准，该主张理由不符合合同约定。按***工程总量385277.8m3，结算金额为10893567.10元，加上山川秀水利公司复核增补费用577207元，山川秀水利公司应向***支付工程款为11470774.10元，扣除已向***支付的工程款10212041元，未付工程款1258733元。二审期间，***变更请求，要求山川秀水利公司支付拖欠工程款3246529.15元，以及补偿款1000万元，缺乏事实依据，而且，与其一审起诉主张主料场开挖损失及误工损失共计100万元，不相符，也未有提供证据证实，因此，***上诉期间变更主张的请求，事实理由不充分，本院不予支持。

关于未付工程款是否符合合同约定支付条件的问题。双方协议第八条中约定、***根据当月完成的工程量取得合格的工程量认证单，山川秀水利公司根据合同单价和认证单编制月度结算，按90%向***拨付工程进度款，待大坝验收截水完成后拨付5%，质保期结束后拨付5%的质保金。山川秀水利公司向***支付的工程款为11470774.10元，按90%应支付工程款为10323697元，实际已付工程款10212041元，支付比例为89.03%，山川秀水利公司未按约定支付的工程款为111656元。目前，涉案工程大坝尚未进行验收，因此，***上诉要求支付工程款111656元，符合合同约定，本院应予支持；对其主张超过90%的工程款部分，不符合双方合同约定的支付条件，其理由不充分，本院不予支持。

关于未付工程款是否符合合同约定支付条件的问题。双方协议第八条中约定、***根据当月完成的工程量取得合格的工程量认证单，山川秀水利公司根据合同单价和认证单编制月度结算，按90%向***拨付工程进度款，待大坝验收截水完成后拨付5%，质保期结束后拨付5%的质保金。山川秀水利公司向***支付的工程款为11470774.10元，按90%应支付工程款为10323697元，实际已付工程款10212041元，支付比例为89.03%，山川秀水利公司未按约定支付的工程款为111656元。目前，涉案工程大坝尚未进行验收，因此，***上诉要求支付工程款111656元，符合合同约定，本院应予支持；对其主张超过90%的工程款部分，不符合双方合同约定的支付条件，其理由不充分，本院不予支持。

关于州水投公司是否应在欠付工程款范围内向***承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案麻江县上寨水库施工工程，是山川秀水利公司通过合法招投标方式取得，双方之间设立的是合法建设工程施工合同关系，州水投公司并不存在转包或者违法分包行为，山川秀水利公司在取得该工程后，将大坝填筑工程肢解分包给***进行建设，***与州水投公司不存在有合同关系，其要求州水投公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不符合法律规定，违反了合同相对性原则。因此，***上诉认为州水投公司应在欠付工程款范围内承担责任，没有合同依据，也不符合法律规定，其理由不充分，本院不予以支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，一审判决存在认定事实不清，导致判决显失公正，应予以改判纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初71号民事判决：二、贵州山川秀水利建设工程有限公司于本判决生效次日起，十日内向***支付工程款111656元；三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费6900元，二审案件受理费13800元，共计20700元，由***负担18390元（含一审受理费6900元），贵州山川秀水利建设工程有限公司负担二审案件受理费2310元。

本院再审查明事实与一、二审查明的事实一致。

本院再审认为，再审申请人***与被申请人山川秀水利公司从2016年2月20日至2017年8月9日签订了《上寨水库工程内部施工协议》及7份补充协议，对合同单据、工程量计量及其他约定等进行重新约定，其中约定了工程量以业主、监理验收合格的实际完成工程量为准。在合同履行过程中第三人州水投公司向山川秀水利公司拨付相应的工程进度款，山川秀水利公司向***拨付工程进度款。对未经双方结算的工程款项，山川秀水利公司未予支付。涉案工程至今尚未进行竣工验收及全部工程结算，现***主张山川秀水利公司支付欠付的工程款、开挖损失及误工损失等费用，但无明确的具体的诉求金额，涉案工程结算条件尚未成就，故应驳回再审申请人的再审请求，可待工程竣工验收结算后再另行起诉。

综上所述，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

一、撤销本院（2020）黔26民终1270号民事判决；

二、维持凯里市人民法院（2019）黔2601民初71号民事判决；

一审案件受理费减半收取6900元，由***负担；二审案件受理费13800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　青

审 判 员　　杨　露

审 判 员　　谢文英

二〇二二年一月二十五日

法官助理　　高光强

书 记 员　　吴　芳