某某、贵州山川秀水利建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终8792号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1974年4月26日出生，住重庆市綦江县。

委托诉讼代理人：程立华，重庆言实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李劲松，重庆言实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州山川秀水利建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区开发大道128号小孟工业园标准厂房2号楼3层1号。

法定代表人：杨小容，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘光勇，贵州龙在田律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人贵州山川秀水利建设工程有限公司（以下简称山川秀公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初2578号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定**应当对案外人王永江项目退款212508.69元，系认定事实错误。根据**与山川秀公司《承包经营协议书》的约定，山川秀公司授权**在遵义范围内以该公司名义进行经营投标和施工管理，山川秀公司除收取管理费之外，其余的权利义务均归于**。但是在案外人王永江项目中，山川秀公司还收取了王永江的管理费83454.46元，该83454.46元应当归属于**所有，因此**在案外人王永江项目中应当返还山川秀公司的工程款应当是212508.69元-83454.46元=129054.23元；2.山川秀公司在《承包经营协议书》中还有大量工程款未支付**，即使**应当承担对案涉两个工程的部分工程款返还义务，也应当和山川秀公司欠付**的工程款抵销。根据被上诉人举示的证据，山川秀公司合计收到**挂靠项目工程款36064508.15元，但是但山川秀公司实际仅向**支付工程款33537580.25元，尚欠**2526927.90元未支付，远超过**在本案中应当承担的责任。

山川秀公司辩称：1.就遵义工程项目中被上诉人已经将收到的工程款全部支付给上诉人，不欠付上诉人任何工程款，王永江在另案中自愿缴纳的管理费83454.46元被上诉人并未获得，该管理费已经包含在项目工程款中全部支付给了上诉人，不应在本案中扣除；2.就《承包经营协议书》的权利义务而言，被上诉人已经将相应工程款在扣除相关费用后，全部支付给上诉人，不欠付任何工程款。上诉人尚未足额支付双方在协议书中约定的管理费，导致被上诉人通过诉讼方式主张权利，已有贵阳中院作出的生效判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请无法律依据，与客观事实不符，恳请法院依法驳回。

山川秀公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告为其代付的工程款及利息人民币792495.71元、案件受理费21262.8元、执行费11062.21元、律师费6000元，并承担利息人民币37831.93元（利息暂以830820.72元为基数，从2020年9月2日计算至起诉之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算，后期利息算至被告全部本息实际付清之日止），以上共计868652.65元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月18日，被告**与原告山川秀公司签订《承包经营协议书》，约定被告以原告遵义办事处负责人的名义，在遵义地区对外承接工程，被告独立核算、自负盈亏，原告有权对被告的对外合同签订及财务进行监督管理，被告按承接工程的合同金额向原告缴纳管理费，被告财务往来账目需通过原告账户进行。被告**以原告山川秀公司名义承接“仁怀市2015年新增千亿粮食生产能力田间工程三标段工程”（简称仁怀工程），并将该工程分包给案外人卢奎实际施工，后该工程在施工中产生纠纷，案外人卢奎将原告山川秀公司和被告**诉至贵州省仁怀市人民法院，仁怀市人民法院经审理作出（2019）黔0382民初7334号民事判决，判决确认项目甲方仁怀市农牧局累计向山川秀公司拨付工程款2376383.45元，山川秀公司累计向**拨付工程款2001228.01元，**累计支付给案外人卢奎工程款1736200元，遂判令山川秀公司向案外人卢奎支付工程款544681.87元。该判决经遵义市中级人民法院二审维持，现已生效并执行完毕。被告**又以原告名义承接“遵义县2016中央财政农田水利设施建设项目二标段工程”（简称遵义工程），并将该工程分包给案外人王永江实际施工，该工程亦发生纠纷，案外人王永江将原告山川秀公司诉至遵义市播州区人民法院，播州区人民法院经审理作出（2019）黔0321民初6035号民事判决，判决确认项目甲方遵义播州区水务局累计向山川秀公司拨付工程款3338178.3元，案外人王永江累计收到工程款3036910元，遂判令山川秀公司向案外人王永江支付工程款217813.84元，该判决经遵义市中级人民法院二审维持，现已生效并执行完毕。另查明，山川秀公司在遵义工程中累计向**拨付工程款3249418.9元，案外人王永江诉前所收到工程款（3036910元），均系**向王永江支付。同时，经贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终6505号民事判决书确认，原告山川秀公司与被告**签订的《承包经营协议书》，系出借企业资质给个人使用的挂靠协议，该协议因违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定而无效。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告山川秀公司与被告**签订的《承包经营协议书》违反上述禁止性规定，已被贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终6505号民事判决确认为无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，本案中原告山川秀公司与被告**签署的《承包经营协议书》因违反国家建筑法律禁止性规定而无效，**依据该协议从山川秀公司取得的工程款，在支付给案外人卢奎和王永江后所剩余的部分，应当向山川秀公司返还；同时，因山川秀公司和**明知该协议违反国家建筑法律规定，仍然签署并履行，双方对协议无效存在同等过错，双方应自行承担因协议无效而产生的各项损失。仁怀工程项目中，原告山川秀公司累计向**拨付工程款2001228.01元，被告**累计向案外人卢奎支付工程款1736200元，**剩余工程款为265028.01元；遵义工程项目中，山川秀公司累计向**拨付工程款3249418.9元，被告**累计向案外人王永江支付工程款3036910元，**剩余工程款为212508.9元。上述两工程项目中，**应向山川秀公司返还的剩余工程款共计477536.91元。原告山川秀公司诉称，曾将遵义工程和另外几个工程项目的税金共计130816.86元支付给被告**，现应予以返还。因被告**对该事实予以否认，且山川秀公司亦未提供相应证据证明该事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，对山川秀公司所述以上事实不予认定。原告山川秀公司被案外人卢奎、王永江诉至人民法院，因诉讼而产生的案件受理费、执行费、律师费和资金利息损失，均系违反法律规定与被告**签订无效协议后所产生，与协议无效有关联的，为遭受的损失，原告山川秀公司应自行承担，与协议无效无关联的，则为原告山川秀公司为行使权利或履行义务所付出的成本，亦应由山川秀公司自行承担。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告**于本判决生效之日起十日内，向原告贵州山川秀水利建设工程有限公司返还工程款477536.91元；二、驳回原告贵州山川秀水利建设工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费6243元（原告已预交），由原告贵州山川秀水利建设工程有限公司承担3121.5元，被告**承担3121.5元。

二审期间，各方当事人均未提交证据。

二审期间，上诉人**陈述其针对本案第二条上诉理由涉及的工程款问题已经另案提起诉讼处理。

本案二审查明事实与一审一致，故对一审判决认定的事实予以确认。

综合当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为遵义工程中山川秀公司向王永江收取的管理费83454.46元是否应当在**向山川秀公司返还工程款金额中进行抵扣。首先，上诉人**主张应当将前述83454.46元在其向山川秀公司返还工程款金额中进行抵扣，其实质上是依据为双方签订的《承包经营协议书》。但该《承包经营协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽公司”之规定，并经生效判决认定为无效协议，故上诉人**不能基于该无效协议取得任何利益。因此，上诉人**的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持；其次，二审期间，双方当事人均称前述83454.46元管理费王永江并未实际缴纳，而是在王永江向山川秀公司主张工程款时自愿扣除。该83454.46元管理费是否实际缴纳，均是基于王永江与山川秀公司签订的相关协议而产生，而**与山川秀公司之间借用资质进行挂靠系另一法律关系，故两者之间亦不存在相互抵扣的合同基础。

综上所述，**的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12486元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　华

审判员　王　晨

审判员　田由庆

二〇二一年十一月九日

书记员　李茂霞