湖北日报传媒集团、武汉盛德建筑装饰工程有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终7404号

上诉人（原审被告）：湖北日报传媒集团（湖北日报社）。住所地：武汉市武昌区东湖路***号。

法定代表人：陈剑文，该集团董事长。

委托诉讼代理人：李涛，湖北维力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳晓军，湖北维力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉盛德建筑装饰工程有限公司。住所地：武汉市东西湖区将军四路**号（12）。

法定代表人：李德安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱华，湖北皋野律师事务所律师。

上诉人湖北日报传媒集团（湖北日报社）（以下简称湖北日报）因与被上诉人武汉盛德建筑装饰工程有限公司（以下简称盛德建筑）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2015)鄂武昌民初字第03535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人湖北日报的委托诉讼代理人柳晓军，被上诉人盛德建筑的法定代表人李德安及其委托诉讼代理人邱华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

湖北日报上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项、第三项、第四项，依法改判湖北日报无需支付2005037.48元及相应利息、鉴定费，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定湖北日报承担全部法律责任，事实认定错误，湖北日报并非本案适格被告。2013年6月6日，湖北日报传媒集团招标采购中心与盛德建筑签订《楚天达众传媒广告牌工程合同》，由盛德建筑负责按照湖北日报楚天达众传媒有限公司（以下简称达众公司）的要求进行杭瑞高速沿线广告牌的施工工程。湖北日报传媒集团招标采购中心系湖北日报传媒集团内设的部门，不具有法律上的主体资格。同时，该招标采购中心系湖北日报传媒集团专为集团公司及相关关联公司对外业务进行招标而设定的业务部门，具体的业务由招标单位与中标单位间进行结算。湖北日报所属的招标采购中心只是代替达众公司就所涉工程进行对外招标，实际发布工程指令和支付工程款的单位均是达众公司，盛德建筑对该客观事实是明确知晓的。所以，客观上应由达众公司承担相应的法律责任。一审判决机械适用合同相对性原则认定本案的被告为湖北日报，形式上错误的认定了签约主体(招标采购中心)资格的不适格性，实质上忽略了所涉工程施工合同的实际权利义务主体为达众公司，湖北日报承担全部法律责任明显错误。二、一审判决湖北日报赔偿盛德建筑经济损失所依据的《武长工造[2016]D-010号司法鉴定报告》，明显违背客观事实，一审法院未依职权和程序严格审查该鉴定报告结论的真实合理性以及可适用性。一审法院机械认定《武长工造[2016]D-010号司法鉴定报告结论》的科学合理性，而忽视鉴定结论仅仅只是“意见”的属性，把本应需要严格审查的“意见”证据当作“结论”而直接适用于案件判决，并直接忽略鉴定人应出庭接受质证的程序要求，明显违背了证据的“三性”原则和民事举证程序规则。湖北日报认为上述鉴定报告明显存在的问题主要表现在以下几个方面：(一)鉴定报告中工程材料规格、型号及数量与2016年2月26日双方签字确认的材料清单严重不符。在招标中心下发的招标文件及申请人提交的投标资料及图纸中均明确了工程的钢结构主要材料，但鉴定报告中计算的主要材料与招标文件严重不符。在法院启动司法鉴定程序之前，2016年2月26日双方对材料进行清点，对构件半成品及所用材料进行了确认，并对材料清单签字认可。经比对，鉴定报告中单位工程人材机分析表中所述的主要材料规格、型号、数量与前述材料清单严重不符。(二)鉴定报告未完工部分的工程量应按照构建半成品工艺及施工流程计算，不应按照成品工艺及施工流程计算。鉴定报告中ll座跨线桥工程量结算金额，是按照投标时成品成型的工程量据实扣除安装、运输以及部分未刷漆的费用计算的。事实上未完工部分为构建半成品，与成品成型的计价标准因工艺要求、施工条件不同而存在巨大差异，因此不能按照投标时组价方式进行鉴定形成结论。正确方式应为据实计算原材料构件采购成本价格，加上切割下料、堆放、人工、机械成本价格、再加刷底漆费用。(三)因停工费用增加金额的额外停工损失费用中包括的反复运输搬运，人员看守窝工、材料堆放厂房租赁费用计算不正确．在法院未确认违约责任的前提下，直接将此部分损失计入上诉人应承担的费用有违公平原则。三、一审判决湖北日报支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。湖北日报依据合同约定如约支付了第一笔和第二笔款项，不存在违约逾期支付款项的情形。由于现实的客观原因，达众公司通知盛德建筑停止施工后，在双方没有对部分已完工程进行决算的情况下，一方面湖北日报确实无法按照合同的约定(竣工验收合格后)节点支付工程款，同时也没有正确支付款项的可能性(盛德建筑可能对湖北日报支付的款项数额不认可)，否则湖北日报按照单方意见支付款项更容易引起双方的纠纷。关于违约金的计算起始时间认定，一审法院一方面认定双方都没有证据证明实际的停工时间，同时又认可盛德建筑提出的以最后一次付款时间开始计算违约金，裁判理由明显自相矛盾。盛德建筑既然无法证明违约金的计算起点应从湖北日报最后一次付款开始计算，法院就应当驳回其诉讼请求。四、一审判决认定案涉合同为加工承揽合同错误，案涉合同应认定为建设工程施工合同，且双方签订的合同应认定为无效。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，根据《中国钢结构制造企业资质管理规定》的有关规定来看，显然湖北日报建设的大型户外广告牌必须聘请具有相应钢结构施工资质的企业才能承接该建设工程，同时在湖北日报的招标文件中已经明确标明对投标人的资质的要求，盛德建筑也正是符合资质要求后才得以进入投标序列。由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。所以，案涉的合同应界定为建设工程施工合同才较为准确。鉴于上述理由，由于盛德建筑作为一家大型户外广告牌施工企业，并不具备相应的施工资质，故双方签订的《楚天达众传媒广告牌工程合同》应属无效。

盛德建筑辩称，一审被告主体适格，湖北日报在一审中对自己当事人身份是认可的；一审法院委托鉴定的鉴定报告程序合法，法律依据充分，应当作为认定案件的依据。本案属于加工承揽合同，湖北日报以此为由上诉不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

盛德建筑向一审法院起诉请求：湖北日报向其退还保证金50,000元，支付拖欠款并赔偿损失2,005,037.48元，支付逾期付款违约金159,885元，支付鉴定费2,000元，湖北日报承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年6月6日，湖北日报下属招投标采购中心（甲方）与盛德建筑（乙方）就楚天达众传媒杭瑞高速（湖北段）广告牌施工工程有关事宜，签订《楚天达众传媒广告牌工程合同》。约定：项目名称：楚天达众传媒杭瑞高速（湖北段）沿线立柱、跨线桥广告牌施工工程；工程地点：杭瑞高速湖北段江西交界至大广南互通路段；工程内容：乙方必须按照甲方确定的图纸（附件一）、工程量清单（附件二）及各项施工要求，保质保量地完成项目的制作及安装。（1）工程数量：双面单立柱广告牌8座，跨线桥广告牌（直形）8座（一座两个面），跨线桥广告牌（弧形）4座（一座两个面）；（2）工程材料：乙方所用主材均按照施工图要求，安全、环保性能符合国家有关标准和技术规程的要求。工程质量及技术标准：乙方承诺本工程质量符合国家安全技术规范和技术标准的要求，并达到工程质量合格标准。制作工期：合同签订后三日内乙方进场施工，总工期为85个日历天；承包方式：由乙方包工包料、包税金、包制作、包运费、包安装、包质量、包工期、包安全、包协调的方式承包本项目；合同总价款及付款方式：（一）合同总价款暂定2,594,160元。全部工程验收合格后乙方编制工程决算书，须经甲方委托的第三方审计，审计依据为甲方招标文件、乙方投标文件、图纸、工程量清单。图纸、工程量清单范围内的工程部分，据清单固定单价和实际发生工程量进行审计，若审计金额在2,594,160元以内，则据实结算；若审计金额超过2,594,160元，则按2,594,160元结算。工程内容发生变更，超出图纸、工程量清单内容外的工程部分，须经甲方同意签证后，另行据实结算；如合同中已有适用于变更工程的价格，则按照合同价格结算；如合同中没有适用于变更工程的价格，据工程发生时市场价据实结算。超出图纸、工程量清单内容外的该部分工程的实际结算价格，应按照审计价格的96.3%实行优惠结算。（二）付款方式：第一期费用：乙方进场施工10个工作日后，甲方支付合同暂定总价款的10%的首款，即259,416元。第二期费用：乙方根据合同施工进度过半，向甲方提供阶段性工程报告，经甲方审核确认后，由甲方支付合同暂定总价款的20%即518,832元。第三期费用：乙方将本合同所述项目施工完毕向甲方提交竣工报告后，经甲方接受交付、验收合格、审计结论确定之日起15个工作日内，付至审计结论确定的总价款的95%。乙方的质保金为审计结论确定的合同总价款的5%，工程验收合格12个月后，甲方应于15个工作日内负责与乙方结清余款。合同还对质量保证、安全责任、验收等作了约定。双方义务中约定，甲方负责广告牌的前期审批，如因甲方批准手续不全而导致工程停工由甲方承担相应责任，工期相应顺延。在施工过程中，由于甲方原因导致工程停工，甲方应以及时书面形式告知乙方，竣工日期往后顺延，甲方给予一定的经济补偿。违约责任：甲方未按合同约定的时间付款，每逾期一天，按应付未付金额的0.5‰向乙方支付违约金。合同终止，由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，甲方应向乙方支付双方确认已完成工作量的款项，并除按本合同约定承担违约责任外，另须按合同总价款的10%向乙方支付违约金，并赔偿由此给乙方造成的损失。履约保证：乙方向甲方提供履约保证金50,000元，乙方全面履行合同后，甲方应予返还。

2013年5月13日，盛德建筑已向湖北日报缴纳了履约保证金50000元。

2013年7月26日，湖北日报楚天达众传媒有限公司（以下简称达众公司）向盛德建筑开具《施工单位进场通知书》，载明，通知盛德建筑进场实施上述工程项目施工，并要求盛德建筑提交有关的文件资料。

盛德建筑遂进场施工。

2013年9月，湖北日报与盛德建筑就“立柱基础施工”工程量增加项目进行了签证。

2014年4月24日，湖北日报与盛德建筑就“8座双面立柱制作安装”工程签署了验收报告。

2014年7月14日，湖北日报与盛德建筑就“1座跨线桥制作安装”工程签署了验收报告。

双方在庭审中确认，因未经相关部门批准有关手续，在合同履行过程中，湖北日报通知盛德建筑停工。盛德建筑根据湖北日报提供的施工图已制作的部分工程材料未能安装。

双方在庭审中确认，湖北日报于2014年2月21日向盛德建筑付款259,416元；于2014年7月23日付款300,000元；于2014年8月6日付款218,832元。

2016年2月19日，本院法官会同湖北日报、盛德建筑的委托代理人到盛德建筑的生产车间对前述已制作的部分工程材料进行了现场勘查。

经原审法院委托，武汉长城工程造价咨询有限责任公司作出武长工造字[2016]D-010号司法鉴定报告，鉴定意见，杭瑞高速湖北段广告牌施工工程造价分别为：1.已完成工程量结算金额为1,574,670.38元；2.11座跨线桥工程量结算金额为809,762.70元；3.因停工费用增加金额为398,852.40元；4、按合同约定逾期付款违约金不作鉴定。

一审法院认为，案涉《楚天达众传媒广告牌工程合同》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

关于案涉合同的性质，对合同性质的认定，应当根据合同内容所涉的法律关系，从合同的行文、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同标题为准。案涉合同名为工程合同，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》均规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，即施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物。不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。因此，凡是为施工完成不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。案涉合同为平面及立体广告牌施工，属于类不动产物，归属于可拆分物，主要是依据加工方的要求而完成，不构成民法意义上的不动产物。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。据此，承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。案涉合同应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。

我国现行法律对相关企业承揽广告牌的制作加工工作并无相关的限制性规定，湖北日报主张盛德建筑没有相应的资质，合同无效的观点，没有法律依据，原审不予采信。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《楚天达众传媒广告牌工程合同》涉及杭瑞高速（湖北段）广告牌施工工程，根据《中华人民共和国公路法》、《湖北省公路路政管理条例》、《湖北省户外广告管理实施办法》、《湖北省高速公路非公路标志牌设置管理办法》等相关法律、规章的规定，在高速公路设置非公路标志牌，应当取得相应的行政许可。案涉合同约定，甲方即湖北日报下属招投标采购中心“负责广告牌的前期审批，如因甲方批准手续不全而导致工程停工由甲方承担相应责任”，盛德建筑已按照约定加工制作完成了部分广告牌，但由于湖北日报未能按照合同约定办理广告牌的前期审批，通知盛德建筑停工，导致盛德建筑根据湖北日报提供的施工图已制作的部分工程材料未能安装。湖北日报客观上的行为与约定的义务不相符，致盛德建筑的订约目的不能实现，湖北日报也没有提供证据证明其主观上不存在过错，未能按照合同约定履约系不可抗力、情势变更所致，其行为已构成违约，且该违约的事实湖北日报在庭审中已予以自认。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，湖北日报应当承担本案民事责任。

关于违约责任的承担形式，湖北日报已自认其违约行为，赔偿损失是最重要的承担违约形式，具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担赔偿责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即赔偿损失的范围具体包括直接损失与间接损失、积极损失与消极损失。

据此，关于盛德建筑因违约所造成的损失，一审法院已委托鉴定部门作出了鉴定结论，湖北日报虽然对其中部分结论提出异议，但没有提出确实充分的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或有经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，亦未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之精神，本鉴定结论无缺陷，亦无需通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决。

根据司法鉴定结论，已完工工程金额为1,574,670.38元，该金额减去已付的778,248元为796,422.38元；关于11座跨线桥工程量结算金额，司法鉴定结论为809,762.70元；关于停工增加费用金额，司法鉴定结论为398,852.40元，上述金额，鉴定机关已据实扣除安装、运输及部分未刷漆部分，合并计算为2,005,037.48元。

该结论也与湖北日报主张的合同总金额只是暂定价格，应对工程量进行审计结算定价，以实际工程结算价格支付工程款的观点相吻合。

湖北日报认为盛德建筑赔偿损失的诉请，没有举证证明其履行整个合同标的备料、加工成型的事实，且现有备料可以继续在工程使用，不能认定为损失的主张，关于盛德建筑履行合同期间标的备料、加工成型的事实，已现场勘验，湖北日报对此并无异议，鉴定部门也作出了鉴定结论；虽然盛德建筑加工的相关材料具有一定的经济价值，但由于承揽合同是为了满足定做的特殊要求而定立，其对质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使之同市场上的物品有所区别，以满足定做人的特殊需要，故湖北日报有关现有备料可以继续在工程使用，不能认定为损失的主张，与事实不符，不予采纳。

关于盛德建筑诉请的逾期付款违约金，湖北日报主张尾款应当在工程验收合格支付，目前没有达到付款条件，故湖北日报不存在拖欠工程款的事实，该主张与其自认的违约行为相悖，且如前所述，案涉工程已不可能验收，湖北日报没有遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯依法履行通知、协助等义务，应当承担违约责任。其辩称没有事实与法律依据，不予采信。

关于违约金的起算时间，虽然案涉合同约定工程验收合格12个月后结清余款，但因为由于湖北日报的违约行为造成工程不可能验收，遵循诚实信用原则，湖北日报本应当从其通知实际停工之日即履行付款义务，并从次日起计算逾期付款违约金，但由于双方均没有举证证明该实际停工之日，盛德建筑主张从湖北日报最后一次付款之日起算，虽然该日期并非湖北日报实际违约之日，但考虑到违约金所具有的惩罚性功能以及湖北日报举证不能所应当承担的不利后果，以该日起算并不违反公平原则。

关于违约金的截止时间，虽然盛德建筑在诉请中仅计算至起诉之日，但在起诉状中对于起诉后至湖北日报实际付款之日产生的费用，仍保留追诉的权利，且在诉讼过程中，明确表示因湖北日报的违约状态尚在持续之中，应当给付款项尚未确定，违约金的计算是一个动态数据，因此，盛德建筑在诉请中仅计算至起诉之日，并不等于表示放弃对该截止日期后违约金的追偿。因为盛德建筑不仅没有明确表示放弃对该截止日期后的违约金的追偿，而且明确表示保留权利。债务人清偿债务前，违约状态持续存在，对债权人的侵害并未消除，故应在法院判决债务人清偿债务前的整个期间内连续计算违约金。这样既符合公平原则，也实际未超出当事人的诉讼请求，同时也避免诉累，其截止时间应计算至判决生效之日止。人民法院对当事人的争议作出生效裁决后，当事人之间的权利与义务由此确定，即应当按照生效判决的要求履行义务，包括赔付违约金。此时债务人不履行债务的行为已不再是违约的行为，而是不履行生效法律文书的行为，其应承担的是法定的迟延履行责任。

关于违约金的计算基数，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条的规定，根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，应当以已完工的工程金额1,574,670.38元加11座跨线桥工程量结算金额809,762.70元减去已付的778,248元，计算为1,606,185.48元。

关于违约金的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。关于逾期违约金的标准，案涉合同约定，每逾期一天，按应付未付金额的0.5‰支付违约金，湖北日报没有请求人民法院对该约定予以适当减少，目前也没有证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院主动对违约金调整没有法律依据。双方当事人约定的每日0.5‰的违约金标准，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条的规定，也不存在可以合理调整裁量幅度的情形，应当按此标准计算。

关于鉴定费用的承担，根据《诉讼费交纳办法》第六条的规定，诉讼费用并不包括鉴定费用，根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，并没有实际说明鉴定费用最终应由谁来承担，如果由胜诉方承担，则明显有悖公平，因为由于败诉方不履行义务的原因，双方对相关问题产生争议，才导致进入诉讼程序，从而产生鉴定费等相关费用。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，鉴定费用应当作为债务人违约所带来的一种损害来对待，应当由承担违约责任的一方支付。

关于盛德建筑主张返还定金50,000元，湖北日报对此并无争议，予以照准。

关于达众公司与案件的关联，是否应当参加诉讼，案涉合同系湖北日报下属招投标采购中心与盛德建筑所签订，根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体地说，由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。虽然达众公司部分参与了案涉合同的履行，但目前没有证据证明达众公司以债的加入等形式并入到案涉合同中。现盛德建筑坚持向湖北日报主张权利，我国民事诉讼以不告不理为原则，原告起诉的对象，是对自己诉讼权利的行使和处分，应充分尊重当事人的意思自治，也有利于法院及当事人缩短诉讼周期，节约诉讼成本，减少争端。

综上所述，判决：一、湖北日报于判决生效之日起十日内返还盛德建筑保证金50,000元。二、湖北日报于判决生效之日起十日内赔偿盛德建筑损失2,005,037.48元。三、湖北日报于判决生效之日起十日内支付盛德建筑违约金，从2014年8月7日起至判决确定给付之日止，以1,606,185.48元为基数，按每日0.5‰计算。四、湖北日报于判决生效之日起十日内赔偿盛德建筑鉴定费24,000元。一审受理费26,801元减半收取计13,400.5元，由湖北日报负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审审理期间，湖北日报提交了如下新的证据：第一组：1.战略合作协议书；2.交通行政许可决定书；3.湖北省高速公路涉路施工活动许可证；4.开工通知书；5.施工单位进场通知书；6.进场施工通知书回执；7.湖北省增值税发票；8.收据；9.劳动合同书，以上9份证据拟证明达众公司对外开展与湖北交投远大交通实业有限公司的广告牌合作运营项目，获得高速公路广告牌的建设运营资格；达众公司实际履行招标中心与盛德建筑签订的《广告牌工程合同》，向盛德建筑出具相关开工手续文件，并以达众公司名义向盛德建筑支付工程款，故达众公司是广告牌建设工程的实际发包人；第二组：湖北金信工程造价咨询有限公司出具的《对楚天达众传媒杭瑞高速湖北段沿线立柱、跨线桥广告牌施工工程司法鉴定咨询报告》一份，拟证明工程实际造价应为2452224.08元，扣减已支付的778248元，欠付金额应为1673976.08元，一审鉴定报告有误，应重新鉴定。盛德建筑提交了如下新的证据：盛德建筑的钢结构工程专业承包资质证书（叁级），拟证明盛德建筑具有钢结构工程专业承包资质。经质证，盛德建筑对湖北日报提交第一组新证据中的1、2、3、5、9的真实性和关联性均不予认可；认为新证据4是一审提交过的证据，对真实性认可，对证明目的不予认可；对新证据6、7、8真实性予以认可，新证据7、8是盛德建筑一审提交过的证据。对以上9份新证据的证明目的均不予认可，这9份证据无法证明合同履行主体是达众公司，双方所签订合同的相对人就是湖北日报，不能以达众公司的相关代理行为来认定合同主体为达众公司。盛德建筑认为湖北日报提交第二组新证据系单方委托的鉴定，程序违法，应不予采信，对其证明目的亦不予认可。湖北日报对盛德建筑提交新证据的真实性和证明目的均予认可。

本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对湖北日报提交的新证据审查判断认为，因盛德建筑对湖北日报提交第一组新证据中的4、6、7、8的真实性予以认可，湖北日报亦提交了第一组新证据1、2、3、5、9和第二组新证据的原件，鉴定人员亦出庭接受质询，且盛德建筑未能提交相反证据，故本院对湖北日报提交新证据的真实性均予以确认，对其证明目的，本院将结合本案其他证据进行综合研判。因湖北日报对盛德建筑提交新证据的真实性和证明目的均予认可，故本院对盛德建筑提交新证据的真实性予以确认，对其证明目的予以采信。

二审查明：2013年9月的工程签证单，2014年4月24日、2014年7月14日的工程验收报告上案外人魏文政作为建设单位负责人签字予以验收，二审期间湖北日报提交了达众公司与魏文政签订的期限自2013年9月1日至2016年8月31日的书面劳动合同。2015年11月11日，湖北日报向一审法院提交了魏文政作为其委托诉讼代理人的授权委托书，该委托书上载明“魏文政（湖北日报传媒集团员工）”。2016年12月，盛德建筑将违约金诉请明确为：自2014年8月7日起（即湖北日报最后一次付款之次日），以湖北日报应当给付2,005,037.48元为基数，按每日0.5‰计算至法院判决确定给付之日止。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。

本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为湖北日报是否是本案适格被告以及其是否应向盛德建筑支付损失2005037.48元及相应利息、鉴定费。

关于湖北日报是否是本案适格被告的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，2013年6月6日，与盛德建筑就楚天达众传媒杭瑞高速（湖北段）广告牌施工工程有关事宜签订《楚天达众传媒广告牌工程合同》的合同相对方是湖北日报下属招投标采购中心，湖北日报认可招投标采购中心系其内设部门，不具有法律上的主体资格，该招投标采购中心系湖北日报专门为集团公司及其相关关联公司对外业务进行招标而设定的业务部门，结合湖北日报实际收取保证金50,000元、2014年2月21日付款259,416元的事实，原审认定合同相对方为湖北日报并无不当，本院依法予以维持。达众公司虽就案涉合同发布工程指令、支付部分工程款，但上述行为并不能否认湖北日报系合同相对人，湖北日报上诉认为其不是本案适格当事人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。案涉《楚天达众传媒广告牌工程合同》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。湖北日报上诉认为案涉合同无效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于湖北日报是否应向盛德建筑支付损失2,005,037.48元及相应利息、鉴定费的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《楚天达众传媒广告牌工程合同》涉及杭瑞高速（湖北段）广告牌施工工程，在高速公路设置非公路标志牌，根据《中华人民共和国公路法》、《湖北省公路路政管理条例》、《湖北省户外广告管理实施办法》、《湖北省高速公路非公路标志牌设置管理办法》等相关法律、规章规定，应当取得相应的行政许可”，双方签订的合同明确约定湖北日报下属招投标采购中心“负责广告牌的前期审批，如因甲方批准手续不全而导致工程停工由甲方承担相应责任”，在盛德建筑已依约加工制作完成了部分广告牌的情形下，因湖北日报未按约办理广告牌的前期审批，导致盛德建筑停工，其根据湖北日报提供的施工图已制作的部分工程材料未能安装，湖北日报的行为构成违约，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判令湖北日报承担相应民事责任，并无不当。一审法院已委托鉴定部门作出了鉴定意见，湖北日报上诉虽然对其中部分结论提出异议，但没有提出确实充分的证据证明该鉴定意见明显依据不足或有经过质证认定不能作为证据使用之情形，二审期间其自行委托的鉴定意见不足以推翻一审期间法院委托鉴定的鉴定意见，对其重新鉴定申请，本院亦不予准许。根据一审司法鉴定意见，已完工工程金额为1,574,670.38元，该金额减去已付的778,248元为796,422.38元；关于11座跨线桥工程量结算金额，司法鉴定意见为809,762.70元；关于停工增加费用金额，司法鉴定意见为398,852.40元，上述金额，鉴定机关已据实扣除安装、运输及部分未刷漆部分，合并计算为2,005,037.48元。因二审期间，盛德建筑同意从一审鉴定意见中扣减1870.27元，本院予以照准，湖北日报应向盛德建筑支付损失2003167.21元。关于违约金的起算时间，案涉合同约定工程验收合格12个月后结清余款，但因湖北日报的违约行为造成工程不可能验收，原审遵循诚实信用原则，酌定湖北日报从最后一次付款之日起算，并无不当。因关于违约金的截止时间，盛德建筑在2016年12月已将违约金的计算明确为“自2014年8月7日起（即湖北日报最后一次付款之次日）以湖北日报应当给付的2005037.48元为基数，按日0.5‰计算至法院判决确定给付之日”，故原审判令湖北日报支付盛德建筑违约金，从2014年8月7日起至判决确定给付之日止，并无不当，本院依法予以维持。因盛德建筑同意从一审鉴定意见中扣减1870.27元的施工损失，故计算违约金的金额变更为1604215.21元。关于鉴定费用的承担，因湖北日报违约引发此次诉讼，原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判令湖北日报承担本案鉴定费，并无不当，本院依法予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院(2015)鄂武昌民初字第03535号民事判决第一项、第四项，即“一、湖北日报传媒集团（湖北日报社）于判决生效之日起十日内返还武汉盛德建筑装饰工程有限公司保证金50,000元；四、湖北日报传媒集团（湖北日报社）于判决生效之日起十日内赔偿武汉盛德建筑装饰工程有限公司鉴定费24,000元”；

二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2015)鄂武昌民初字第03535号民事判决第二项、第三项，即“二、湖北日报传媒集团（湖北日报社）于判决生效之日起十日内赔偿武汉盛德建筑装饰工程有限公司损失2,005,037.48元；三、湖北日报传媒集团（湖北日报社）于判决生效之日起十日内支付武汉盛德建筑装饰工程有限公司违约金，从2014年8月7日起至判决确定给付之日止，以1,606,185.48元为基数，按每日0.5‰计算；

三、湖北日报传媒集团（湖北日报社）于判决生效之日起十日内赔偿武汉盛德建筑装饰工程有限公司损失2,003,167.21元；

四、湖北日报传媒集团（湖北日报社）于判决生效之日起十日内支付武汉盛德建筑装饰工程有限公司违约金，从2014年8月7日起至判决确定给付之日止，以1,604,215.21元为基数，按每日0.5‰计算；

五、驳回武汉盛德建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26,801元，减半收取13,400.5元，二审案件受理费26,801元，均由湖北日报传媒集团（湖北日报社）负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　娜

审 判 员　　张　静

审 判 员　　王　伟

二〇一八年七月三十一日

法官助理　　贺玉琼

书 记 员　　李雯瑾