山东省滨州远通工程有限公司、山东银信房地产有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省无棣县人民法院

山东省无棣县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1623民初668号

原告：山东省滨州远通工程有限公司，住所地：无棣县城东205国道西侧。

法定代表人：张令岐，该公司总经理。

诉讼委托代理人：尹振辉，山东志城律师事务所律师。

被告：山东银信房地产有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海十六路728号格林春天8号楼2-1201。

法定代表人：宋志勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王学峰，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。

原告山东省滨州远通工程有限公司（以下简称远通公司）与被告山东银信房地产有限公司（以下简称银信公司）建设工程施工合同纠纷一案本院于2019年10月30日立案受理并在2020年8月24日作出（2019）鲁1623民初3561号民事判决，银信公司不服，上诉于滨州市中级人民法院，滨州中院以原审认定事实不清为由于2020年12月29日将本案发回重审。本院于2021年2月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告远通公司的委托诉讼代理人尹振辉，被告银信公司的法定代表人宋志勇及委托诉讼代理人王学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远通公司向本院提出诉讼请求：判令银信公司支付拖欠的工程款350万元及自2017年1月1日起至实际支付之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计算）。事实与理由：2015年4月15日，原被告双方签订《滨州北海经济开发区银信房地产有限公司项目外网配套工程承包合同》，约定被告将滨州北海经济开发区银信公司项目外网配套工程发包给原告，被告按工程承包范围及要求施工；承包方式为固定总价包干合同；工程造价为3557800.20元，合同还约定了违约责任及其他内容。施工过程中，被告对图纸进行了变更，由此增加了很多工程量及工程价款，原告均按照要求进行了施工。施工完毕后，双方对新增工程量及价款进行了签证确认。截至现在，原告已按合同约定履行全部义务，但被告并未按合同约定履行付款义务。

银信公司辩称，一、涉案承包合同是合法有效的，其约定的工程计价办法是本案所涉工程造价确定的最重要依据。承包合同第二条对承包范围作出详细约定，第三条对计价方式及费用范围作出约定：本工程采用固定总价包干，合同总价内已包括本合同第二条范围内的所有工程量，并包括材料采购、运输、产品及半成品的保护、完工清场、施工人员房屋租赁、场地租赁等费用，并包括验收、保险、安全、利润、税金、政策性文件规定所包含的所有风险、责任等。合同第七条明确了固定总价为3557800.20元，并进一步对该固定价所可能包含的费用内容进行列举约定，投标报价书和施工图中未列项或清单量有出入的，合同履行期内工程价款不予调整；同时对固定总价外的造价增减作出约定，本工程竣工结算时，只另行计算甲方认可的设计变更和现场签证增减部分。综上，涉案工程的总造价，由两部分组成，一是合同约定承包范围内的工程造价采用固定总价包干，除另有约定外均不予调整；二是另有约定部分工程，即甲方认可的现场签证和设计变更据实结算；二、关于涉案63份工程签证单的问题。63份签证单的签证内容均为工程量增加变更签证，只对一些零工做的签证，63份签证单中没有设计变更（事实上，设计变更只有施工图的原设计单位才有权变更，且须出具相应的变更后图纸），因此，63份签证单根本不构成对原施工图纸进行实质性变更。63份签证单属于承包合同第七条（一）中约定的“甲方认可的设计变更和现场签证增减部分”，对此部分工程造价应依据承包合同第七条（一）3项约定的计价办法据实结算；三、工程签证单的计价依据。《承包合同》第七条（一）3项对工程变更后的计价办法作出了约定，这是63份签证单据实结算的计价依据；四、依据承包合同约定的付款方式，被告并未违约。承包合同第七条（二）工程付款方式中，按工程内容不同分两种方式：其中2.苗木绿化工程：验收合格付至该项合同价的70%，一年后无质量问题或违约行为付至结算款的85%，满两年后无质量问题或违约事项付清。其中3.其他招标工程：分项完工验收合格后，分别付至工程合同价的80%，整体工程竣工验收合格后，付至结算款的95%，余5%作质保金自竣工验收合格之日起一年后7日内无质量问题付2%，满两年后7日内无质量问题付3%结清。银信公司已支付工程款318万元，双方对此无争议。本案的合同价为3557800元，根据上述约定，验收合格后，苗木绿化工程付至合同价的70%为249万元，其他招标工程付至合同价的80%为284.6万元。被告现已支付318万元，付款比例已超过90%，不存在违约。何况原告施工的绿化工程未在养护期二年满后进行正式验收，故工程尾款支付的时间未能确定；五、原告在施工期方面存在严重逾期交工的违约行为，涉案工程竣工时间的确定，直接影响被告应付工程款的时间，被告认为应依据如下情形确定开、竣工时间。承包合同第四条2约定，本工程施工工期为90日历天，自2015年4月20日至7月20日，含竣工验收时间。2016年10月25日绿化工程初验合格，因此，原告施工的苗木绿化工程施工工期为一年半的时间，严重逾期，二年养护期满后进行正式验收，但至现在为止，原告未向被告提出书面验收申请报告，导致验收无法进行，应视为现在仍未竣工。按合同第十条第1项约定，每拖延工期一天，支付违约金2000元。本案原告施工工期包括开、竣工时间及实际施工天数，希望法庭对该内容予以审查，因为它影响工程报价和付款时间。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证，对当事人无争议的事实本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的工程是否发生实质性变更等事实，本院认定如下：2015年4月15日，远通公司与银信公司签订《滨州北海经济开发区银信房地产有限公司项目外网配套工程承包合同》，银信公司将滨州北海经济开发区银信房地产有限公司项目外网配套工程发包给远通公司，合同第二条约定了工程承包范围及要求，第三条约定了承包方式为固定总价包干合同（施工中变更、签证增减部分据实结算）；第七条约定了工程造价及付款方式：承包范围内固定合同价为3557800.20元，在合同约定承包范围内该价款为完成本项工程并取得验收合格证的全部费用，投标报价书和施工图中有未列项或清单量有出入的，合同履行期内不作调整，本合同实施期间，将采取固定价格合同，总价将不作调整，本工程竣工结算时，只另行计算甲方认可的设计变更和现场签证增加部分；合同签订并进场施工15日内，支付合同总价的10%作为预付款，苗木绿化工程养护期二年，工程完成后经甲方组织相关部门验收合格付至该项合同价的70%，自工程竣工验收合格后一年后7日内无质量问题或违约事项付至结算款的85%，满两年后7日内无质量问题或违约事项付至工程款的100%结清，其他工程保质期二年，道路、雨污排水、供暖井、弱电套管工程、围墙护栏工程等分项完工验收合格后，分别付至各分项工程合同价的80%，整体工程竣工验收合格后，据实结算付至结算款的95%，余5%作为质保金自竣工验收合格之日起一年内7日内无质量问题付2%，满两年后7日内无质量问题付3%结清。合同第十条违约责任7约定：甲方逾期付款，每逾期一天，甲方应按照同期银行贷款利率向乙方支付违约金，乙方承诺30日内不停工。合同对其他事项还进行了约定。该合同甲方银信公司加盖印章，乙方远通公司加盖印章。

合同签订后，远通公司依约进行了施工。施工过程中，通过经双方盖章认可的设计变更签证增加了部分工程量并形成签证单63份。2016年10月25日，由建设单位、监理单位及施工单位共同参与对工程初步验收，各方均同意进入保养期。被告银信公司已支付工程款318万元。

原审审理期间，依照远通公司的申请，征得双方当事人同意，本院委托山东启新国润工程项目管理有限公司（以下简称国润公司）对涉案工程造价进行鉴定，国润公司通过现场勘验，运用专业知识出具鉴定意见书，鉴定远通公司施工工程造价总计为5528368.73元，银信公司为此支出鉴定费50000元。原审依据上述鉴定意见，扣除银信公司已支付部分，判决银信公司仍需支付远通公司工程价款2348368.73元（5528368.73元-3180000元）。

银信公司不服原审判决，向滨州中院提起上诉，滨州中院裁定认为，本案诉争焦点为原审委托鉴定机构作出的鉴定意见能否作为定案依据。根据诉讼双方滨州北海经济开发区银信房地产有限公司项目外网配套工程承包合同》第二条、第三条、第七条的约定，涉案工程合同承包范围内的工程按固定总价结算，银信公司认可的设计变更和现场签证增减部分据实结算。鉴定机构应仅就设计变更及现场签订部分单独进行造价鉴定，但鉴定机构依据竣工图纸对全部工程量进行工造造价鉴定。原审认为，实际施工图纸对招投标图纸进行较大幅度的变更，不属于设计变更范畴，本质上属于新版图纸，不能仅通过对设计变更部分计价的方式确定总工程造价。该问题的认定属于专业问题的判断，原审作出认定并无专家证人意见或司法鉴定意见予以印证，远通公司亦未就63份工程签证系设计变更签证还是工程量增减变更签证作出明确说明及进一步举证。如确有必要，重审可就涉案工程是否存在施工图纸发生实质性变更的专业性问题委托司法鉴定，如鉴定认定确属施工图纸的实质性变更，继续履行原合同导致双方权利义务严重失衡，则鉴定意见可以作为本案定案依据；如无法确定，则应准予银信公司重新鉴定的申请，仅就对设计变更及现场签订部分进行造价鉴定。

重审期间，双方当事人没有提交新证据。远通公司向本院提出鉴定申请，就其在实际施工中对原施工图纸是否进行大幅度变更或是否构成实质性变更进行司法鉴定。经本院委托山东省工程造价咨询有限公司（以下简称造价咨询公司）对远通公司的上述请求进行鉴定，鉴定意见为：1.设计单位盖章的证据资料（图纸会审记录（鲁JJ-001）道路工程、图纸会审记录（鲁JJ-002）室外排水工程，变更通知单编号-20在实际工程中对原施工图纸是工程实质性变更；2.合同范围内工程量签证单（工程量签证单编号-11、17、24、34、41、43、48、54、57、61、62，工程量变更通知单编号-05，变更通知单编号-07），在实际工程中对原施工图纸是进行大幅度变更。以上证据资料对涉案工程在实际工程中对原施工图纸工程范围、工程做法、价款、数量等构成实质性变更。远通公司为此支出鉴定费17000元。

上述事实，有原被告当庭陈述，承包合同，签证单，付款明细表，鉴定意见书及鉴定费发票等证据予以证实，可以认定。

本院认为，远通公司和银信公司签订的《滨州北海经济开发区银信房地产有限公司项目外网配套工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人应当严格依照合同约定履行各自的义务。本案争议焦点是：远通公司实际施工部分和工程设计图纸是否构成实质性变更？

按照双方合同约定，承包合同采用的是固定价款包干合同，施工过程中如果发生变更，则以实际变更部分据实结算。双方在施工过程中，在固定价款之外产生了63份签证，该63份签证是否系固定价款之外增加的工程量，还是对原施工图纸进行了大幅度变更，双方争议较大。因属专业性问题，本院委托造价咨询公司对该项事实进行鉴定，鉴定意见为远通公司实际施工部分与设计图纸构成大幅度变更和实质性变更。既然构成大幅度和实质性变更，说明再按照原合同约定的固定造价包干结算并不可行，对远通公司亦不公平。原审直接认定构成大幅度和实质性变更并依照远通公司申请对整个工程量进行鉴定虽有不妥，但国润公司的鉴定结论系客观事实，也是远通公司将人力和材料物化为工程成果的具体体现，银信公司应当按照国润公司鉴定意见确定的价款向远通公司履行付款义务。

远通公司和银信公司合同履行前期均不存在违约行为，合同约定的工程款支付期限均已届满，远通公司请求支付剩余工程款，有合同依据和事实依据，予以支持。银信公司主张该工程至今未予验收、不应再支付后续工程款的理由，因远通公司于2016年10月7日申请对工程进行验收，2016年10月25日初步验收通过，应当认定远通公司已实际完成验收，银信公司的该项辩解理由不能成立。

综上，远通公司完成的工程价款为5528368.73元，银信公司已付款3180000元，尚欠2348368.73元未付。未付款原因系银信公司未严格依照合同约定造成，远通公司据此主张违约损失有事实依据和合同依据。根据合同约定，银信公司逾期付款，每逾期一天，应按照同期银行贷款利率支付违约金，该约定系当事人的真实意思表示，但原告要求按照银行贷款利率的四倍支付利息无合同依据，银信公司应依照合同约定支付违约利息损失。从合同约定的最后一期付款期限届满之日即2018年11月1日起按照合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率开始计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十九条规定，判决如下：

被告山东银信房地产有限公司支付给原告山东省滨州远通工程有限公司工程款2348368.73元并支付利息（以2348368.73元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限本判决生效后三十日内一次付清。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34800元，由原告山东省滨州远通工程有限公司负担11451元，被告山东银信房地产有限公司负担23349元。原审鉴定费50000元及鉴定人出庭费用3000元，由原告山东省滨州远通工程有限公司负担17490元，被告山东银信房地产有限公司负担35510元。重审鉴定费17000元，由被告山东银信房地产有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审　判　长　　秘杰云

审　判　员　　刘海燕

人民陪审员　　仝广晨

二〇二一年十月十一日

书　记　员　　王晓燕