上诉人***因与被上诉人***、湖南集美园林艺术有限公司民间借贷纠纷民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘03民终1457号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王莹、张瑞鑫，湖南湘剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：湖南集美园林艺术有限公司。

法定代表人：姚建国，公司董事长。

委托诉讼代理人：陈广粮。

委托诉讼代理人：朱娟，湖南湘晋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、湖南集美园林艺术有限公司（以下简称集美园林公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第二、三项，判令集美园林公司对本案借款及其利息承担连带清偿责任，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、***一直是公司法定代表人，而且《借款协议》和借条均有集美园林公司盖章，且鉴定机构也鉴定系先写内容后盖章。集美园林公司也未举证证明其系在不知情的情况下盖章，或者***偷用公司公章，或者印章系伪造，故集美园林公司应承担担保责任；二、本案并不属于以新贷还旧贷，本案是在旧贷没有担保人且旧贷未还的情况下，借贷双方形成的新的借贷关系，并设定担保人，担保人集美园林公司系对新借贷关系承担担保责任。一审法院适用法律错误，请求二审法院予以纠正。***在二审庭审中补充上诉理由：***与被上诉人之间只有一个借贷关系，即2010年1月8日***向***借款25万元的借贷关系，在***在归还2万元后无力归还的情况下，重新出具借款计算而来。即便本案属于新贷还旧贷，集美园林公司也应承担责任。因为自***提供借款始，***为保证借款时效，每六个月就找两被上诉人重新签署借款协议并出具借条，最后一次签署协议时，***也是在集美园林公司办公室签署协议并盖章。

集美园林公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***在上诉状中已说明，集美园林公司此前并未提供担保，且提供担保的只有2015年9月10日的借款协议，***没有证据证实答辩人知晓该担保情况，故答辩人无需承担担保责任。二、***表明了是新贷还旧贷，答辩人也予以认可。三、答辩人的法定代表人、工商登记均办理了变更且登报公告，故***无权代理公司为本案债务提供担保。根据公司法规定，公司不能为股东或法定代表人进行担保，若担保应取得股东会或董事会三分之二以上人数同意，并出具书面协议。***并未出示证明，也未尽审慎义务，公司不应承担责任。

***未予答辩。

***一审诉讼请求：1.判令两被告偿还原告欠款本金23万元、违约金5万元，合计28万元，欠款利息按人民银行同期贷款利率计算至欠款还清之日止；2.判令两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2015年9月10日，原告***与被告***签订一份《借款协议》。该协议约定：乙方（即***，下同）向甲方（即***，下同）借款人民币现金23万元，甲方付款后，乙方开具借条作为本协议附件；此借款归还日期为2016年3月10日，……，逾期未还借款，乙方承诺偿还借款外，另付违约金伍万元整，则共计还款贰拾捌万元整。同时，该借款协议的“担保方”栏还加盖了被告集美园林公司的公章，***在该“担保方”下方的“法人代表”栏签字。该《借款协议》第四条约定：“担保方承诺对此借款及可能发生的违约金全额进行担保”。同日，***向***出具借条一张。该借条写明：“今借到***先生贰拾叁万元整￥230,000.00，归还日期为2016年3月10日。借款人：***”。该借条“借款人”及落款日期处加盖了集美园林公司的公章。后***未按约定归还***借款，故***诉至法院。

***陈述，***曾于2010年1月8日向其借款250,000元，其通过银行转账250,000元付给***，当时***出具了借条并由集美园林公司作担保（***的委托诉讼代理人在两次庭审时均陈述2010年1月8日的借款是口头协议，未出具借条）。后***归还了20,000元借款。2015年9月10日签订的《借款协议》，并未实际支付借款给***，是对2010年1月8日的借款重新写借条。

另查明，集美园林公司成立于2000年6月23日，原股东为***及案外人周立桃。2015年4月30日，案外人湖南衡一建设集团有限公司、陈广粮与集美园林公司原法定代表人即***签订《股权转让合同》，约定湖南衡一建设集团有限公司、陈广粮共同全资购买集美园林公司100%股权及资质等无形资产，转让价为1,700,000元。2015年5月15日，集美园林公司进行了股权及法定代表人变更登记，公司股东由***、周立桃变更为湖南衡一建设集团有限公司、陈广粮，法定代表人由***变更为陈广粮。湖南衡一建设集团有限公司、陈广粮按《股权转让合同》约定向***支付了股权转让款共计1,700,000元。

一审法院认为，***于2015年9月10日与***签订《借款协议》，***并向***出具借条，***自认该《借款协议》所约定的230,000元借款并未实际支付，系双方对2010年1月8日所借250,000元借款中未清偿部分重新所立借条，并提供了2010年1月8日转账给***250,000元的相关证据，对该事实应予确认。虽然重新出具借条时***与***之间没有发生实际的款项往来，但是***重新出具借条以及***接受新借条的行为，消灭了***与***之间原来剩余借款230,000元的债权债务关系，因此构成以新贷还旧贷，双方的借贷关系由2015年9月10日所签《借款协议》及所立借条重新予以确认。因此，***与***双方的借贷关系成立，依法受法律保护。借贷双方均应按约定履行各自的义务。双方约定的归还日期为2016年3月10日。借款期限届满后，***未按约定偿还***借款的行为，损害了***的合法权益，应承担本案民事责任。故对***要求***归还借款本金230,000元的诉讼请求，予以支持。

关于***主张违约金50,000元及逾期还款利息的问题。***与***双方在《借款协议》中约定逾期未还借款，另付违约金50,000元，应视为双方就逾期还款的违约责任进行了约定，且该约定的50,000元违约金并未超过按年利率24%自逾期之日起计算至法庭辩论终结即2017年4月1日前的逾期利息标准，因此对***主张***支付违约金50,000元诉讼请求，予以支持。***未举证证实双方就逾期利息有另行约定，且双方已就逾期还款的违约责任进行了约定，故***再要求按银行同期贷款利率计算逾期利息的主张，没有相关依据，对***的该诉讼请求不予支持。

关于集美园林公司是否应承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，本案中，对于***与***双方以新贷偿还旧贷的事实，***未提供证据证明集美园林公司对此知情或应当知情，***虽称集美园林公司原对***2010年1月8日的借款进行了担保，但未提供相关证据予以证实。同时，该《借款协议》虽加盖有集美园林公司的公章，但在“担保方”法定代表人栏签字的是***，此时***已不是集美园林公司的法定代表人及股东，现集美园林公司对此未予以追认，***应属无权代理。因此，***要求集美园林公司对***2015年9月10日的借款230,000元及违约金50,000元承担保证责任的主张，不符合法律规定，对***的该诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内偿还***借款本金230,000元及支付违约金50,000元，共计280,000元；二、驳回***对湖南集美园林艺术有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5500元，财产保全费2020元，合计7520元，由***负担。

二审期间，***向本院提交证据如下：

证据一、2010年9月10日借款协议、借条，2011年9月10日借款协议、借条，2013年3月10日借款协议，2014年9月16日借据，2015年3月16日借款协议，拟证明：为保证借款时效，***自提供借款时，每隔一定时间便找被上诉人重新签署借款协议与借条，每次借条上均有集美园林公司盖章，并非以新贷还旧贷；

证据二、（2018）湘潭湖证内民字第323号公证书，拟证明集美园林公司对***与***之间的借款协议和担保协议是明知的；

证据三（2018）湘潭湖证内民字第669号公证书，拟证明***多次到集美园林公司收取利息，集美园林公司出纳每次从公司中拿钱支付给***并登记在公司账簿上。

集美园林公司质证称：***一审陈述称只有2015年的借款协议、借条，并未提交此前的借款借条，这些证据都不属于二审新证据，不予质证。

集美园林公司未向本院提交证据。

***未予质证。

本院认证认为，***提交的证据一均为复印件，集美园林公司未予认可，无法确认其真实性，不予采信；证据二、三实为书面证人证言，但证人未出庭接受质询，无法确认证人陈述内容的真实性，不予采信。

经审理查明，集美园林公司二审时表示，2015年9月10日借款协议上的公章确系公司印章。原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是***2015年9月10日出具的借款协议、借条，是否属于构成新贷还旧贷；二是集美园林公司应否对本案债务承担担保责任。

一、关于***2015年9月10日出具的借款协议、借条，是否构成新贷还旧贷的问题。根据***一审提交的证据可知，***于2010年1月8日向***转账支付25万元后，未再支付借款给***。***2015年9月10日出具23万元的借条和借款协议时，***并未支付相应款项。故本案并不存在新贷与旧贷两个借贷法律关系。此外，***2015年9月10日出具23万元的借条和借款协议的内容也无法体现双方之间存在以新贷偿还旧贷的意思表示。因此，***2015年9月10日出具借款协议、借条，并不构成新贷偿还旧贷。***称其为了确保诉讼时效才重新出具借条、借款协议，符合常理，本院予以采信。根据***向***出具的借条、借款协议可知，***应于2016年3月10日归还***借款23万元，逾期未还借款的，还应支付违约金5万元。现***逾期未还借款，故***要求***偿还借款23万元的诉讼请求，应予支持。因5万元违约金并未超过年利率24%的标准，一审法院予以支持，并无不当。因***并未举证证据双方就逾期利息进行了约定，且双方已就逾期还款的违约责任进行了约定，故***再要求按银行同期贷款利率计算逾期利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。

二、关于集美园林公司应否对本案债务承担担保责任的问题。根据湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书（湖大司鉴中心[2016]文鉴字第434号）可知，2015年9月10日借条系先手写文字再盖印，2015年9月10日借款协议系先打印文字再盖印。集美园林公司也承认2015年9月10日借款协议上的印章确系公司印章。因集美园林公司在2015年9月10日借款协议中担保方处盖章，故***要求集美园林公司就本案借款承担担保责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因集美园林公司既未举证证实，***在***2015年9月10日出具借条和借款协议时已知晓***不是集美园林公司的法定代表人，也未举证证明***系通过非法手段获取公司印章，故对于集美园林公司称***与***系恶意串通损害公司利益的辩解，本院不予采纳。集美园林公司在借款协议和借条上盖章，是否经过股东会或董事会决议，并不能对抗善意相对人***。故对于集美园林公司辩称在借款协议和借条上盖章未经过公司股东会或董事会决议而无效的意见，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应部分予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初785号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内偿还***借款本金230,000元及支付违约金50,000元，共计280,000元；

三、湖南集美园林艺术有限公司对***上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费5500元，财产保全费2020元，合计7520元，由***、湖南集美园林艺术有限公司负担；二审案件受理费5500元，由湖南集美园林艺术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱卫平

审　判　员　　肖　锋

代理审判员　　周成锋

二〇一八年四月十一日

代理书记员　　谭　茜

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国担保法》

第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。