某某、河南省工合建筑安装工程公司与河南三星置业有限公司侵权责任纠纷执行裁定书

河南省郑州市惠济区人民法院

执行裁定书

（2016）豫0108执异28号

异议人**，女，汉族，1982年12月28日生。

委托代理人许***、柳宝宝，律师。

申请执行人河南省工合建筑安装工程公司。

法定代表人***。

被执行人河南三星置业有限公司。

法定代表人***。

本院在执行申请执行人河南省工合建筑安装工程公司与被执行人河南三星置业有限公司侵权纠纷一案中，异议人**于2016年5月5日对执行行为提出书面异议，本院受理并作出（2016）豫0108执异21号执行裁定，郑州市中级人民法院于2016年6月27日撤销该裁定并发回本院重审，现已审查终结。

异议人称，其认为惠济区法院对异议人在执行阶段提供的担保财产（位于某某路某某号，房权证号1553）房屋采取执行措施，责令异议人腾出房屋，并对房屋进行评估、拍卖的行为违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，提出异议，理由如下：

根据已经生效的判决书，被执行人三星公司在该案中的义务是”在判决生效后五日内返还其所占用的申请人的财产（含申请人租赁他人的财产）”，本案中的执行标的是”特定物”，应当执行原物，由于种种原因，不可能执行原物了。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第四百九十四条明确规定，”执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物已经毁损或灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿，双方当事人对折价赔偿不能达成一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。”在此情况下，执行法院没有权利直接作出折价赔偿的决定，否则会造成事实上的以执代判。但是，惠济法院执行局却责令三星公司支付申请人折价款150万元，显然是以执代判。同时，三星公司的义务不是金钱债务，而法院拍卖担保人的财产的目的是通过拍卖财产而获得金钱，法院拍卖异议人的房屋没有依据，没有必要。因此异议人认为，惠济法院以三星公司未履行义务为由，责令异议人2016年4月26日迁出房屋，进而对异议人的房屋进行评估、拍卖的行为，违反《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第四百九十四条的规定，执行行为违法，请求依法终结对异议人房屋的执行行为。

本院查明，2004年6月1日，申请执行人河南省工合建筑安装工程公司与被执行人河南三星置业有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，由申请人承建被执行人位于某某路某某小区1-4号楼，申请人依该合同完成了该工程的主体施工。由于申请人内部的原因，该工程于2004年12月15日全部停工。在申请人不能按约定时间完成该工程，双方未达成协议情况下，被执行人于2005年2月25日另行组织施工人员及建筑材料进入该工程现场，进行后续工程的施工。在被执行人于2005年2月25日组织人员进场施工时，申请人原在工地的建筑机械（包含其租赁部分）及工具未撤出，已被被执行人使用或看管。

因申请执行人与被执行人于2004年6月1日签订的《建设工程施工合同》合法有效，被执行人在申请人无法依约按期完工时应依合同约定依法解决纠纷，而不应在双方尚未书面解除合同时单方进入施工现场进行施工。故惠济区人民法院（2005）惠民一初字第250号民事判决书判决被执行人返还被执行人占用申请人的财产（含申请人租赁他人的财产，财产具体情况附后）。判决生效后，被执行人未履行返还义务，申请人于2005年10月11日向本院申请强制执行。

本案在执行过程中，因判决书判决的返还物品原物已灭失，我院按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条的规定，经申请人的申请，于2013年12月12日委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对该批物品进行了价格评估，郑州宏信价格评估咨询有限公司于2014年1月22日作出***估（2014）000号价格评估鉴定意见书，该批物品评估价为1518928元。后被执行人仍未按评估鉴定意见书评估的价格履行义务。

异议人**于2016年1月15日向本院出具担保书，其自愿为被执行人提供担保，如被执行人在规定的期间内履行不完义务，请法院处理其所有的、用于担保的位于郑州市某某路某某号房屋一套，该房屋产权证号为1535。并保证法院处理该房产时，自愿迁出该房屋，并配合法院司法拍卖程序。本院于2016年4月8日通知其于4月23日迁出该房屋时，其向法院提出异议，以对异议人的房屋进行评估、拍卖的行为，违反《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第四百九十四条的规定，执行行为违法为由，请求依法终结对异议人房屋的执行行为。

本院认为，本案在执行过程中因判决书中判决返还物品原物（钢管、接扣、十字扣、钢板模）已灭失，本院按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条规定，经申请人申请，于2013年10月20日委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对被执行人不能返还申请人的物品进行评估，该评估机构于2014年1月22日作出价格评估鉴定意见书，鉴定该批物品评估价为1518928元。后被执行人仍未按评估鉴定意见书评估的价格履行赔偿义务。在强制执行过程中，异议人**向本院出具担保书，自愿用其名下房屋为被执行人履行法律文书确定的义务进行担保。因被执行人未履行判决义务，法院依法对担保人提供担保的房屋进行评估、拍卖，符合相关法律规定，故异议人请求依法终结对异议人房屋的执行行为，证据不足，理由不当，本院不予支持。申请人向本院申请对涉案返还财产进行价格评估时《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》并未施行，异议人称对其房屋进行评估、拍卖的行为，违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百九十四条的规定的主张，不符合法律规定，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：

驳回异议人**的异议。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向郑州市中级人民法院申请复议。

审判长穆牧

审判员***

代理审判员***

二〇一六年七月三十日

书记员巍巍