上诉人河北艾诺威商贸有限公司与被上诉人陕西比迪欧化工有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕05民终1054号

上诉人（原审原告）：河北艾诺威商贸有限公司。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系河北恭惠律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：***，男，1971年5月1日出生，汉族，系该公司业务经理。

被上诉人（原审被告）：陕西比迪欧化工有限公司。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系陕西比迪欧化工有限公司法务，特别授权。

委托诉讼代理人：候珊，系陕西比迪欧化工有限公司法务，特别授权。

上诉人河北艾诺威商贸有限公司因与被上诉人陕西比迪欧化工有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省渭南市华州区人民法院（2016）陕0503民初1037号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人河北艾诺威商贸有限公司委托诉讼代理人***、***与被上诉人陕西比迪欧化工有限公司委托诉讼代理人曹西安、候珊均到庭参加诉讼，上诉人河北艾诺威商贸有限公司法定代表人***与被上诉人陕西比迪欧化工有限公司法定代表人**华未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

河北艾诺威商贸有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人孳息1825396.08元，罚息912698.04元。合计利息损失2738094.12元。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、该判决对本案被上诉人履行合同逾期付款违约的时间认定错误，进而导致该判决对本案被上诉人履行合同逾期付款违约的利息数额认定错误。一审法院认为因合同无法区分具体欠付数额和时间，所以按照最后一份合同计算利息起算时间错误，因合同都是独立存在的，所以应该分开计算每份合同的具体违约时间和数额。二、本案上诉人利息损失数额应以审计报告为依据核定。本案经过多次审理，上诉人为了证明自己的诉讼主张，提供了合同、对账函、依据合同结合被上诉人付款欠款数额，自行计算的利息损失计算表等，审理中，一审法院向上诉人释明需要具备资质的第三方机构对上诉人诉求进行审计鉴定并出具报告，才能作为定案依据。于是上诉人委托第三方机构进行了鉴定，被上诉人对此虽不予认可，但是也没有申请鉴定，一审法院应予采信该报告。该报告载明了利息计算的依据标准，以及引用了法律规定，所以本报告既有事实依据也有法律依据，且一审法院已经释明了被上诉人书面申请重新鉴定，但是被上诉人并未申请，亦无相关证据推翻审计报告，故一审法院也应采信该审计报告。为此，上诉人提起上诉，维护上诉人合法权益。

陕西陕化煤化工集团有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。2、上诉人迟延交货以及质量问题，延误了整个项目建设进度，造成了一定损失。合同履行过程中，双方均有违约行为，而上诉人违约行为造成的损失更大，但是答辩人本着互谅互让原则与对方协商完成合同履行，所以上诉人单单要求被上诉人承担迟延付款的违约责任不能成立。3、关于上诉人的审计报告是单方作出的，不能作为证据使用。既然双方都有违约所以就要重新鉴定，但是上诉人在一审提出鉴定就应该由其申请法院委托鉴定。4、上诉人陈述不符合客观事实，双方合同的履行一直很正常，答辩人支付的款项也是最好的，所以上诉人陈述其在该项目上遭受损失不符合事实，上诉人在该项目的供货中赚取的利润很大，故一审判决认定事实清楚，符合法律规定。

一审法院认定：2014年8月8日，艾诺威公司与比迪欧公司就其双方之间签订的64份工矿产品购销合同拖欠货款纠纷一案，经陕西省渭南市中级人民法院审理后达成调解协议，陕西省渭南市中级人民法院做出了（2014）渭中民二初字第0030号民事调解书，该调解书已发生法律效力。双方在调解书中约定：“一、被告陕西比迪欧化工有限公司于2014年8月30日前向原告河北艾诺威商贸有限公司支付250万元，本调解生效。二、被告陕西比迪欧化工公司于2015年2月28日前，分一次或数次支付原告河北艾诺威商贸有限公司3858226元。三、被告陕西比迪欧化工有限公司于2015年8月30日前分一次或数次支付原告河北艾诺威商贸有限公司剩余欠款3858227.05元。如果未按本调解书指定的履行期间给付金钱义务，原告有权按原合同追索被告逾期付款的违约责任。四、原告放弃其他诉讼请求，双方再无其他争执。五、案件受理费由原告河北艾诺威商贸有限公司自愿承担。”调解书生效后，**欧公司未按调解书约定向艾诺威公司给付欠款，艾诺威公司已向渭南市中级人民法院申请强制执行，该调解书至今仍未执行完毕。现艾诺威公司以（2014）渭中民二初字第0030号民事调解书中协议第三项第二款的约定，要求比迪欧公司按双方签订的64份购销合同的约定承担逾期付款的违约损失。另查明，艾诺威公司与比迪欧公司之间的纠纷涉及双方自2012年7月9日至2013年10月16日期间共签订的64份工矿产品购销合同所欠货款，截至2014年8月8日（2014）渭中民二初字第0030号民事调解书送达之日，比迪欧公司仍下欠艾诺威公司货款10216453.05元。双方签订的64份合同中对逾期付款应承担的违约责任均没有明确约定，艾诺威公司亦未举证证明截至2014年8月8日比迪欧公司所欠的10216453.05元分别系哪份合同所欠的货款。

一审法院认为：陕西省渭南市中级人民法院就艾诺威公司与**欧公司之间涉及的64份购销合同拖欠货款一案做出的（2014）渭中民二初字第0030号民事调解书已发生法律效力。该调解书主文第三项第二款中约定“如果未按本调解书指定的履行期间给付金钱义务，原告艾诺威公司有权按原合同追索被告比迪欧公司逾期付款的违约责任”，因此在**欧公司未按调解书约定期限付款的情况下，对艾诺威公司要求其承担合同违约责任的请求应予支持；因合同中对逾期付款违约责任没有约定，应按同期中国人民银行借款利率计算利息损失；由于拖欠货款涉及64份购销合同，无法区分每份合同的拖欠时间及数额，因此应按最后一份合同约定的的交货日期即2013年10月20日开始计算利息损失，计算至2014年8月8日。对原告2014年8月8日之后的利息损失，双方应按（2014）渭中民二初字第0030号民事调解书执行。对艾诺威公司主张的2738094.12元利息损失本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第(四)项之规定，判决如下：一、陕西比迪欧化工有限公司于判决生效后一个月内给付河北艾诺威商贸有限公司10216453.05元拖欠货款自2013年10月20日起至2014年8月8日止按中国人民银行同期借款利率计算的利息损失。二、驳回河北艾诺威商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17060元，由河北艾诺威商贸有限公司承担7060元，由陕西比迪欧化工有限公司承担10000元。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是陕西比迪欧化工有限公司应向河北艾诺威商贸有限公司支付经济损失的数额及计算依据。河北艾诺威商贸有限公司认为应该按照64份合同分别计算违约时间和违约金额，但因欠款确实无法区分具体每份合同的拖欠数额和时间，所以一审法院按照最后一份合同约定交货日期2013年10月20日开始计算利息损失至2014年8月8日止，并无不妥。关于河北艾诺威商贸有限公司主张一审法院应采信审计报告问题，该审计报告因系其自行申请，无法核实真实性和合法性，审理中也没有再向法院提交鉴定申请，故对该审计报告不予采信。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25959元，由上诉人河北艾诺威商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员杨军

审判员***

二〇一八年七月五日

书记员*芳