上诉人河北艾诺威商贸有限公司与被上诉人陕西陕化煤化工集团有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕05民终1053号

上诉人（原审原告）：河北艾诺威商贸有限公司。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系河北恭惠律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：***，男，1971年5月1日出生，汉族，系该公司业务经理。

被上诉人（原审被告）：陕西陕化煤化工集团有限公司。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系陕西陕化煤化工集团有限公司法务，特别授权。

委托诉讼代理人：候珊，系陕西陕化煤化工集团有限公司法务，特别授权。

上诉人河北艾诺威商贸有限公司因与被上诉人陕西陕化煤化工集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省渭南市华州区人民法院（2017）陕0503民初271号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人河北艾诺威商贸有限公司委托诉讼代理人***、***与被上诉人陕西陕化煤化工集团有限公司委托诉讼代理人曹西安、候珊均到庭参加诉讼，上诉人河北艾诺威商贸有限公司法定代表人***与被上诉人陕西陕化煤化工集团有限公司法定代表人***未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

河北艾诺威商贸有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人孳息1596597.93元，应计罚息798298.97元。合计利息损失2394896.93元。二、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案基本事实错误。被上诉人没有按照民事调解书约定期限履行给付款义务，已明显构成对民事调解书的违约。调解书约定在2015年8月30日前支付全部款项，但是一审判决已经认定了最后一笔付款是2015年12月8日，所以明显超过约定给付期限，上诉人也基于对方违约申请强制执行。二、本案上诉人利息损失数额应以审计报告审核判定。本案经过多次审理，上诉人为了证明自己的诉讼主张，提供了合同、对账函、依据合同结合被上诉人付款欠款数额，自行计算的利息损失计算表等，审理中，一审法院向上诉人释明需要具备资质的第三方机构对上诉人诉求进行审计鉴定并出具报告，才能作为定案依据。于是上诉人委托第三方机构进行了鉴定，被上诉人对此虽不予认可，但是也没有申请鉴定，一审法院应予采信该报告。该报告载明了利息计算的依据标准，以及引用了法律规定，所以本报告既有事实依据也有法律依据，一审法院应予依据该报告核定。为此，上诉人提起上诉，维护上诉人合法权益。

陕西陕化煤化工集团有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。2、上诉人迟延交货以及质量问题，延误了整个项目建设进度，造成了一定损失。合同履行过程中，双方均有违约行为，而上诉人违约行为造成的损失更大，但是答辩人本着互谅互让原则与对方协商完成合同履行，所以上诉人单单要求被上诉人承担迟延付款的违约责任不能成立。3、关于上诉人的审计报告是单方作出的，不能作为证据使用。既然双方都有违约所以就要重新鉴定，但是上诉人在一审提出鉴定就应该由其申请法院委托鉴定。4、上诉人陈述的不符合客观事实，双方合同的履行一直很正常，答辩人支付的款项也是最好的，所以上诉人陈述其在该项目上遭受损失不符合事实，上诉人在该项目的供货中赚取的利润很大，故一审判决认定事实清楚，符合法律规定。5、按照一审查明事实，答辩人认为按照调解书已经全部履行了义务，不存在违约行为，

一审法院认定：2014年8月8日，艾诺威公司与陕化煤化工公司就其双方之间签订的61份工矿产品购销合同拖欠货款纠纷一案，经陕西省渭南市中级人民法院审理后达成调解协议，陕西省渭南市中级人民法院做出了（2014）渭中民二初字第0029号民事调解书，该调解书已发生法律效力。双方在调解书中约定：“一、被告陕西陕化煤化工化工有限公司于2014年8月30日前向原告河北艾诺威商贸有限公司支付50万元，本调解生效。二、被告陕西陕化煤化工化工公司于2015年2月28日前，分一次或数次支付原告河北艾诺威商贸有限公司2090442元。三、被告陕西陕化煤化工化工有限公司于2015年8月30日前分一次或数次支付原告河北艾诺威商贸有限公司剩余欠款2090442元。如果未按本调解书指定的履行期间给付金钱义务，原告有权按原合同追索被告逾期付款的违约责任。四、原告放弃其他诉讼请求，双方再无其他争执。五、案件受理费由原告河北艾诺威商贸有限公司自愿承担。”调解书生效后，陕化煤化工公司已按调解书约定向艾诺威公司给付了欠款，其中2015年4月27日前分五次已支付4400000元，2015年12月8日最后一次支付280884元。艾诺威公司于2015年5月就（2014）渭中民二初字第0029号民事调解书向渭南市中级人民法院申请强制执行。现艾诺威公司以（2014）渭中民二初字第0029号民事调解书中协议第三项第二款的约定，要求陕化煤化工公司按双方签订的61份购销合同的约定承担逾期付款的违约损失。另查明，艾诺威公司与陕化煤化工公司之间的纠纷涉及双方自2011年10月22日至2013年5月25日期间共签订的61份工矿产品购销合同所欠货款，截至2014年8月8日（2014）渭中民二初字第0029号民事调解书送达之日，陕化煤化工公司仍下欠艾诺威公司货款4680884元。双方签订的61份合同中对逾期付款应承担的违约责任均没有明确约定，艾诺威公司亦未举证证明截至2014年8月8日陕化煤化工公司所欠的4680884元分别系哪份合同所欠的货款。

一审法院认为：陕西省渭南市中级人民法院就艾诺威公司与陕化煤化工公司之间涉及的61份购销合同拖欠货款一案做出的（2014）渭中民二初字第0029号民事调解书发生法律效力后，陕化煤化工公司已于2015年12月8日之前全部履行完毕调解书的义务。期间艾诺威公司虽于2015年5月就该调解书申请法院强制执行，但由于陕化煤化工公司于2015年4月27日前已支付其4400000元，并未违反调解书的约定，因此对艾诺威公司以其已申请强制执行为由证明陕化煤化工公司违反调解书约定的主张本院不予支持，艾诺威公司以该调解书主文第三项第二款中约定“如果未按本调解书指定的履行期间给付金钱义务，原告艾诺威公司有权按原合同追索被告陕化煤化工公司逾期付款的违约责任”为由，要求陕化煤化工公司承担违约损失没有事实依据，因此对艾诺威公司的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条之规定，判决如下：驳回河北艾诺威商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费27966元，由河北艾诺威商贸有限公司承担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是陕西陕化煤化工集团有限公司是否应向河北艾诺威商贸有限公司支付利息损失2394896.93元。陕西陕化煤化工集团有限公司与河北艾诺威商贸有限公司达成的（2014）渭中民二初字第0029号民事调解书约定2015年8月30日前应该分批支付4680884元，但陕西陕化煤化工集团有限公司于2015年12月8日才完成最后一笔欠款支付，所以按照调解书约定“如果未按本调解书指定的履行期间给付金钱义务，原告有权按原合同追索被告逾期付款的违约责任”，河北艾诺威商贸有限公司可以向陕西陕化煤化工集团有限公司主张违约责任。一审判决认定陕西陕化煤化工集团有限公司未违反约定错误，应予纠正。但该调解书和合同均没有约定逾期付款违约责任具体计算办法，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，应予确认。关于利息计算期间问题，因欠款无法区分具体每份合同的拖欠数额和时间，所以一审法院按照最后一份合同约定交货日期2013年10月20日开始计算利息损失至2014年8月8日止，并无不妥。关于河北艾诺威商贸有限公司主张一审法院应采信审计报告问题，该审计报告因系其自行申请，无法核实真实性和合法性，审理中也没有向法院提交鉴定申请，故对该审计报告不予采信。

综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销渭南市华州区人民法院（2017）陕0503民初271号民事判决；

二、陕西陕化煤化工集团有限公司于本判决生效后一个月内支付河北艾诺威商贸有限公司利息损失。计算办法：以4680884元为基数，自2013年10月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年8月8日止；

三、驳回河北艾诺威商贸有限公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27966元，二审案件受理费24781元，共计52747元。由陕西陕化煤化工集团有限公司负担5274.7元，河北艾诺威商贸有限公司负担47472.3元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员杨军

审判员***

二〇一八年七月五日

书记员*芳