福建水泥股份有限公司、某某劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）闽民申1459号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建水泥股份有限公司，住所地福建省福州市杨桥路**宏扬新城福州建福大厦。

法定代表人：王金星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宫晓婷，福建闽润律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1960年8月4日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。

原审第三人：成都飞翔通池实业有限公司，住所地四川省成都市武侯区武阳大道三段**********。

法定代表人：程翔，该公司总经理。

再审申请人福建水泥股份有限公司（以下简称福建水泥公司）因与被申请人***及原审第三人成都飞翔通池实业有限公司（以下简称成都飞翔公司）劳动争议一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民终2520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

福建水泥公司申请再审称，（一）本案证据已证明与***建立劳动关系的是成都飞翔公司，二审判决认定***与福建水泥公司存在劳动关系属基本事实认定错误。虽然福建水泥公司与成都飞翔公司签订的合同名称为《劳务派遣协议书》，但双方的真实关系为，福建水泥公司根据生产作业需要，将水泥粉磨生产线现场相关作业交由成都飞翔公司承包，成都飞翔公司为完成其承包的劳务作业，聘请***等劳动者并将其安排在厂内提供劳动，同时委托福建水泥公司代为发放劳动者工资。福建水泥公司在结算费用时扣除垫付工资并加收12％的管理费。双方签订的《劳务派遣协议书》与工资发放《委托函》均能证实工资代发事实已存续多年。因此，福建水泥公司仅是代成都飞翔公司向***发放工资，与***之间并不存在劳动关系。（二）福建水泥公司代为发放工资合法有效，二审法院不予认定错误。福建水泥公司代成都飞翔公司发放工资系双方真实意思表示，且不违反《工资支付暂行规定》、《关于工资总额组成的规定》有关劳动关系工资支付方式的规定，双方举证亦能印证工资代发事实，二审法院引用行政管理性规定否认该事实是错误的。（三）二审法院采信证据不符合规定。本案双方未订立书面劳动合同且对是否存在劳动关系存在争议，二审法院未采信《劳务承包安全生产管理协议书》、《劳务派遣协议书》等直接书面证据，而是参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，仅以***提供的漳州水泥厂每月工资发放的银行流水及职工医疗互助活动人员名册等，认定***与福建水泥公司存在劳动关系，明显缺乏事实依据。除如前所述，***工资的负担主体实为成都飞翔公司外，福建水泥公司的职工医疗互助活动名册中有***，仅是因为其劳动场所在福建水泥公司厂内，该名册不能证明***与福建水泥公司之间存在劳动关系。（四）福建水泥公司于2016年3月31日与***解除用工关系，并向成都飞翔公司发出《关于退回郭志明、***的告知函》，该函已由用人单位成都飞翔公司的法定代表人签收。后因需要办理离岗相关手续，福建水泥公司代付***截至2016年4月止的工资，此后福建水泥公司已无需继续代付工资。故二审法院判决福建水泥公司支付***2016年4月、5月工资错误。***提交的《停减产期间人员管理规定》中工资待遇的适用对象是与福建水泥公司建立劳动关系的企业正式员工，不适用于成都飞翔公司派驻在漳州水泥厂内的***等人，二审法院判令福建水泥公司向***支付2016年6月至2017年10月的工资也无事实与法律依据。（五）二审判决认定***主张违法解除劳动关系的赔偿金没有事实与法律依据，却又在判决主文中判令福建水泥公司支付***经济补偿金，属判非所诉。而且本案即便存在违法解除劳动关系或应付赔偿金或补偿金情形，相关义务承担主体也是成都飞翔公司，与福建水泥公司无关。（六）《劳务派遣协议书》第三条第4项已明确约定由成都飞翔公司为其所聘用工人办理各类保险，故***即便存在失业保险待遇损失，也应由成都飞翔公司负担。而且本案讼争劳动关系终止于2017年10月，***提出仲裁申请的时间为2018年9月，本案至多也仅能支持其12个月失业保险待遇损失，故二审判决支付24个月失业保险金，明显缺乏事实依据。综上，请求依法对本案进行再审。

***提交意见称，福建水泥公司的再审申请缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。

本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；劳动合同除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此，作为用人单位的劳务派遣单位与被派遣劳动者签订书面劳动合同系双方成立劳动关系的法定要件。但根据现已查明事实，***未与成都飞翔公司签订劳动合同，也无证据证明成都飞翔公司招用***及与***形成劳务派遣与被派遣的合意，故本案仅根据福建水泥公司与成都飞翔公司之间签订的《劳务承包安全生产管理协议书》、《劳务派遣协议书》、两公司各自出具的工资发放《委托函》、《关于退回郭志明、***的告知函》以及该双方陈述，并不足以认定成都飞翔公司与***成立劳动关系。***在本案争议劳动关系存续期间虽然也未与福建水泥公司签订劳动合同，但***2001年4月即已到福建水泥公司上班，其作为铁路专用线运输员工领取的上岗证有载明其工作单位为福建水泥股份有限公司漳州水泥厂（以下简称漳州水泥厂），***的劳动场所在漳州水泥厂厂区内，且其工资亦由福建水泥公司发放，***另提交的职工医疗互助活动团体报名申请表、漳州水泥厂职工医疗互助活动人员名册中也均有其名，且报名申请表还加盖有漳州水泥厂公章，故依此系列事实与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于用人单位未与劳动者签订劳动合同时确认劳动关系的参照标准规定，二审法院认定***与福建水泥公司存在劳动关系，并无不当。***在福建水泥公司工作至2016年5月，2016年6月起未再到福建水泥公司上班直至2017年10月双方劳动关系终止，本案中无证据证明福建水泥公司已向***发放2016年4月、5月工资，且***作为福建水泥公司员工可以参照该公司《停减产期间人员管理规定》享受2016年6月至2017年10月的相应工资待遇，故二审法院判决福建水泥公司应向***支付2016年4、5月工资并补发按照当地最低工资标准计付的2016年6月至2017年10月的工资，亦无不当。从本案劳动关系的终止原因看，福建水泥公司系在漳州××路专用线停用，不再需要***等人所在的岗位而解除与***的劳动关系，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的用人单位无过失辞退情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定，福建水泥公司应向***支付经济补偿金。虽然***主张福建水泥公司违法解除劳动关系及依此主张赔偿金不能成立，但赔偿金系按经济补偿标准的二倍计算即其中包含一倍经济补偿金，***因本案劳动关系解除亦依法享有取得经济补偿的权利，故福建水泥公司主张二审法院判付经济补偿金属判非所诉并据以申请再审，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定，职工应当参加失业保险，用人单位有为职工缴纳失业保险费的法定义务；用人单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，应当如数赔偿职工损失。另据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十一条规定，领取失业保险金的期限最长为24个月；失业人员在领取失业保险金期间有“重新就业”等五种情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。本案劳动关系存续期间，福建水泥公司未依法为***缴纳失业保险费致其无法享受失业保险待遇，福建水泥公司也未举证证明***有应当停止享受失业保险待遇的法定情形，故二审法院以24个月计算***的失业保险待遇损失有事实与法律依据，本院予以维持。

综上所述，福建水泥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建水泥股份有限公司的再审申请。

审　判　长　　卢椰枫

审　判　员　　陈　曦

代理审判员　　陈　梁

二〇二〇年六月三十日

法官　助理　　朱　彤

书　记　员　　陈思航

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。