江苏煜华置业有限公司与某某、宿迁市洋河建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终638号

上诉人（原审被告）：江苏煜华置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新城世纪明珠世纪商城01铺。

法定代表人：徐建成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐煜，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月20日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：纪修胜，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

原审被告：宿迁市洋河建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇发展大道168号。

法定代表人：汪应宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高传亮，泗阳县临河法律服务所法律工作者。

上诉人江苏煜华置业有限公司（以下简称煜华公司）因与被上诉人***、原审被告宿迁市洋河建筑安装工程有限公司（以下简称洋河建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

煜华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求。事实和理由：一、原审没有查清或故意回避工程使用的真正事实，错误适用关于发包方擅自使用的法律规定，保护了拖延竣工验收的过错责任方，明显违背公平原则。(一）业主提前接收少量房屋是因***工期严重延误的严重违约行为所致，是为了维护社会稳定的大局以及尽量减少各方损失而不得已采取的措施，不应被认定为擅自使用。1.***严重拖延工期，消极竣工。案涉《建筑工程施工承包合同》第二条约定“工期为360天”，***认可开工时间为2015年10月10日，至2015年11月8日停工，己施工30日；2016年6月14日全面复工，则应于2017年5月9日前竣工验收合格；但截至2018年12月，***承建的工程仍无法达到竣工验收条件。就工程存在的问题，***消极整改，甚至以此胁迫煜华公司增加工程结算、提前支付工程款，***对工程无法及时竣工验收存在明显过错。2.业主交房时间将至，社会矛盾严重激化。案涉两栋房屋为政府安置回迁房，与业主约定的交房时间为2018年12月30日。因***工程质量不具备验收标准、未按图施工、未移交验收资料等客观原因，明显无法在约定的时间内向业主交付房屋，部分业主已与***发生冲突，报案、投诉时有发生，严重影响社会稳定。洋河新区管委会、洋河新区公安分局、洋河新区旅游交通建设局对此高度重视，要求煜华公司从考虑业主情绪的安定、不让矛盾激化的角度出发，尽快解决交房事宜。3.提前交房能够避免损失进一步扩大。部分业主有在春节前装修入住的急切需求，强行阻拦恐造成群体事件，不利社会稳定，煜华公司逾期交房将构成违约。而根据《工程款结算及支付协议》第三条约定，***未能及时办理竣工验收及房屋交付手续，是交房违约的最终责任人。因此，各方都希望采取措施尽量减少损失，在竣工验收合格前提前交房符合各方利益，尤其是***的利益。该交付行为并非煜华公司单方的擅自或强行使用，既要业主同意接收，也要***积极配合。(二）对于没有交付业主的房屋，因尚未按建设工程的住宅用途被正式利用，属于已使用的工程，更谈不上擅自使用。案涉建设工程的性质为住宅，对该工程的使用应以实现其住宅用途为目的，将进户钥匙交给物业，而不是业主，并不属于“使用”的范畴。《工程款结算及支付协议》约定***须交出进户钥匙，是由于其此前多次封闭工程、阻碍验收，将钥匙交给第三方物业保管，有利于全面查验工程质量，以及保障后续整改、验收工作能够顺利进行，与使用工程无关。同时，***也并未就此丧失对工程的实际控制，其在一审期间仍能正常进出、整改工程。因此，除***主张入住的39户外，其余部分认定已被使用没有依据。案涉两栋房屋共计120户，***主张入住39户，即工程存在部分使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，***仅能就实际使用的39户免责，而煜华公司己经支付了81.5%的工程款，远远超过免责的范围，即使只对未使用部分的工程质量提出抗辩，也不应继续支付剩余工程款。三、对于本案事实的认定，应当遵守双方真实意思，在明确约定“房屋交付”、“竣工验收”为先合同履行义务的情况下，以法律拟制推定煜华公司擅自使用并放弃对工程质量的抗辩，明显违反以事实为依据和实事求是的原则。1.案涉《工程款结算及支付协议》第三条约定了***“房屋交付”义务，以及延期交付的违约责任，能够证明向业主交付房屋并非是煜华公司的擅自使用，而属于双方合意行为；2.案涉《工程款结算及支付协议》第三条明确约定了***办理“竣工验收”属于先履行合同义务，就不应再以法律拟制推定煜华公司放弃对工程质量的抗辩，在***拖延竣工、拒绝整改的情况下，煜华公司当然有权就剩余工程款主张不安抗辩权；3.案涉《工程款结算及支付协议》第三条约定办理竣工验收、房屋交付手续的期间为“本协议签订一日内”、“即日办理”，能够证明***在签订合同前，因***拒绝提供进户钥匙，无法预见工程不符合竣工验收条件，导致对工程款支付期限、保修期起算时间有重大误解，相关约定不应作为认定工程合格的依据。

被上诉人***二审辩称：1.涉案工程在2018年1月份就完成了分户验收，至今没有验收是因为煜华公司资金链断裂，无法继续加快速度建设才导致涉案工程至今仍未竣工验收。2.涉案工程出现部分不合格现象是因为中间拖了很长时间后才产生的，如果当时就组织验收，就不存在上述情况，工程出现轻微的瑕疵问题不影响施工人追要工程款。3.涉案工程并非因施工人导致延误，在一审中，煜华公司举证的两张工程签证单，能证明均系煜华公司原因导致工期延迟，两份签证单均有监理单位盖章确认，另一方面工程延期是因为煜华公司不能按时支付工程款，影响工程进度。4.在签订工程结算及支付协议后的第二天，***就将所有的钥匙交给煜华公司，随后煜华公司就安排所有业主办理交房手续，截至一审，根据***的举证，120户业主将近有90户已经居住，***施工的3、6号楼已经为发包方实际使用，应视为验收合格，并不是按照比例使用。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告洋河建筑公司二审称：一审法院认定事实清楚，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.洋河建筑公司支付***工程款4114622元及违约金400000元；2.煜华公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。

一审经审理查明：一、2013年10月29日，洋河建筑公司中标煜华公司发包的世纪锦园小区二期土建、安装工程。2015年9月28日，***、案外人刘某和洋河建筑公司签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定将洋河世纪锦园3#、5#、6#、7#楼建筑工程发包给***和刘某。合同第一条约定：乙方（***和案外人刘某）负责施工建设世纪锦园3#、5#、6#、7#楼的土建、水电安装、室内消防……；第二条约定：工程工期为2015年10月10日至2016年10月10日。工程于2016年10月10日前竣工验收合格，由于煜华公司原因造成停工，煜华公司向乙方支付工程总价的万分之一每天作为务工补偿……；第三条约定：3#、5#、6#、7#楼面积为32474.5平方，按2014定额算不下浮，总价大约47088025元，以实际施工工程量计算（图纸为依据）；第五条约定：乙方所承建的所有主体结构施工至封顶，支付工程总价的45%，主体验收合格支付总价的25%，竣工验收合格支付总价的27%，剩余3%作为质量保证金保修期满全额退还……；第六条约定：本工程每笔付款时，房屋抵付50%。抵付办法：煜华公司与乙方确定指定3#楼。由煜华公司售楼部出售成交价下浮7.5%转为工程款。如应付工程款，煜华公司不能按时支付，以煜华公司房屋成交价下浮20%折对乙方支付；第九条约定：本工程土建安装保修期为二年，屋面防水工程为五年，在保修内承包方负责免费保修，主体质量确保终身；第十一条约定：…所有甲方（洋河建筑公司）违约均由担保方煜华公司承担一切责任…。

后***和洋河建筑公司、煜华公司达成协议，约定涉案的5#、7#楼不再由***承建。

2013年10月25日，洋河建筑公司、煜华公司就涉案工程签订了一份协议书，后于2016年5月3日又重新签订了一份正式的《建设工程施工合同》。2018年11月16日，***、洋河建筑公司、煜华公司在宿迁市洋河新区旅游交通建设局的见证下，达成《工程款结算及支付协议》。该协议约定甲方（煜华公司），乙方（洋河建筑公司***项目施工方），根据甲乙双方签订的施工协议，现就***施工的世纪锦园3#、6#楼工程款结算及支付方式达成协议如下：一、经结算确认合同总造价为2209万元，双方同意不经第三方审计决算，甲方补助乙方25万元，最终结算造价为2234万元（此价经双方最终确认不得变更）。截止签订本协议已付工程款1598.1378万元，应付暂估工程款635.8266万元（含保修金）。乙方为甲方垫付电费5万元，检测费5.6万元，合计甲方尚欠乙方工程款及上述垫付款646.4622万元，扣除本项目工程质量保证金25万元，实际应付乙方621.4622万元。二、双方约定上述应付工程款：本协议签订后，政府拨付第一笔款项到甲方账户后，支付给乙方100万元；春节前支付200万元；剩余321.4622万元工程款于2019年6月30日前付清。甲方未按本协议约定支付工程款，乙方可凭此协议向洋河新区交通建设局申请将甲方房屋补偿款或回购款直接拨付给乙方（注：上述应付工程款甲方按支付节点出具委托支付申请书给洋河交通建设局，并由建设局直接拨付给乙方）。三、本协议签订一日内，乙方即办理世纪锦园3#、6#楼房屋相关竣工验收及房屋交付手续，如未即时按甲方通知办理上述手续及该两栋楼的进户钥匙，致使甲方延期交房造成损失的，按该两栋楼房屋总造价每日万分之六赔偿给甲方，并承担由此造成的其他责任。四、该两幢楼维修保证金甲方提留25万元，甲方提留25万元维修金待房屋交付后于2019年8月30日转入洋河建安公司，由洋河建安公司监管乙方维修使用，保修期满后按国家相关规定退还乙方。如预留维修资金超出25万元的，其超出部分由乙方承担，乙方不予承担的由物业公司总经理刘辉担保支付。保修期自乙方交付该两栋房屋钥匙起算，在保修期内如有质量问题乙方应配合甲方做好维修整改，不及时维修的甲方有权另请他人维修，费用由乙方承担。五、本协议签订后，双方就世纪锦园3#、6#楼工程决算及支付方式无任何异议。双方签字盖章后生效，一式三份，甲乙双方各执一份，交通建设局执一份。

在施工期间，因煜华公司原因导致案涉工程停工一段时间。在达成上述结算协议后，***于2019年5月13日后向煜华公司要求赔偿窝工损失。

2019年4月10日，煜华公司向洋河建筑公司（***）发送建设单位工程联系单，内容为3#、6#楼存在多处问题，影响竣工验收，主要包括：一、已安装的与图纸不符尚有部分损坏。1.屋面、楼宇门瓦脱落且未清理干净；2.3#楼屋面造型未按图施工；3.弱电桥架盖板及各预留洞未封堵；4.管道井自来水管未保温；5.所有配电箱调试未贴回路标签；6.3#楼15层空中花园未按图施工。二、竣工资料未报送建设单位。2019年8月21日，世纪锦园小区物业向煜华公司反映3#、6#楼存在一些问题影响竣工验收。

涉案的3#、6#楼已交付业主使用。

在诉讼过程中，案外人刘某、蔡某向一审法院提交书面说明，称涉案工程系***和他们合伙投资承建，并同意由***向洋河建筑公司、煜华公司主张工程款。

一审法院认为，本案应首先要解决***和洋河建筑公司之间的关系问题。当事人对于双方为何种关系争议较大，***称双方之间系转包关系，洋河建筑公司称系挂靠关系，一审法院认为，双方之间应为挂靠和被挂靠关系，理由如下：首先，从***和洋河建筑公司签订合同内容来看，合同载明房屋抵付工程款系由***和煜华公司确定，合同还约定因洋河建筑公司违约的一切责任由煜华公司来承担，且在最后落款处煜华公司又作为担保方在合同上签字，以上行为均可表明煜华公司对该合同明知，且愿意为洋河建筑公司的违约行为承担一切责任，从该合同就可以初步推定该合同真正的责任主体系***和煜华公司，洋河建筑公司仅系***和煜华公司借用其名签字合同而已。其次，从***在诉讼中陈述称其承包涉案工程系洋河建筑公司、煜华公司一起找其承包的，其支付洋河建筑公司一个点的管理费和三点多的税费，以及徐建国(2015年5月22日前系煜华公司股东）找我要中标的投标费等这也表明涉案工程真正的承包方系***，且煜华公司系明知的。再次，***作为结算主体，直接参与涉案工程款结算，并和洋河建筑公司一并作为乙方和煜华公司达成协议，这也可以看出煜华公司明知涉案工程系***施工，并愿意和其结算。同时该协议约定涉案工程维修保证金由煜华公司提留250000元转入洋河建筑公司，由洋河建筑公司监管乙方维修使用，从该表述也可以看出***才是该结算的真正乙方。综上，可以看出，煜华公司、***系涉案工程的真正合同相对方，洋河建筑公司仅是被借名使用而已，三方对此均系明知，故***和洋河建筑公司系挂靠关系，***和煜华公司之间系建设工程施工合同关系。因涉案工程真正的合同当事人系***和煜华公司，故煜华公司应直接向***支付工程款。

本案中，***和煜华公司之间的施工合同系无效合同，虽然系无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案工程未经过竣工验收，但煜华公司已将涉案工程使用，应视为合格工程。同时，《工程款结算及支付协议》约定了保修期自洋河建筑公司交付该两栋房屋钥匙起算，而从***提供的证据足以认定钥匙已交付，业主入住。故案涉工程应视为合格工程，煜华公司应当按照结算协议向***支付尚欠的工程款4114622元。

对于煜华公司辩称工程质量不符合规定，无法通过竣工验收，一审法院认为，从双方提供的证据可以看出，煜华公司提出的问题，***已进行维修，确有未按图纸整改到位的，但也无法阻却煜华公司按约定支付工程款，因为其已接收使用房屋。虽应支付工程款，但也并不影响***继续履行维修整改的义务。

对于***主张的赔偿误工损失800000元，一审法院认为，双方已于2018年11月16日就工程款结算及支付达成协议，该协议系涉案工程最终结算，该协议并无赔偿误工损失约定。在达成协议后，***在诉讼过程中再主张该项损失，一审法院不予支持，其也表示如果在结算时候提出就不能达成协议，也进一步说明在结算之时***对此项费用已放弃。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、江苏煜华置业有限公司于判决生效之日起十日内给付***工程款4114622元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费46117元，由***负担7507元，由江苏煜华置业有限公司负担38610元。保全费5000元，由江苏煜华置业有限公司负担。

二审中，被上诉人***为支持其答辩理由，向本院提供署名为张某1、武某及张某2分别出具的承诺书两份。旨在证明：交房之后，业主自己改动砌墙、阁楼、空中花园，房子质量问题不是***施工中造成。

对此，煜华公司质证称：1.证人应出庭作证，对此证据效力不予认可；2.***明确表示出具承诺书的其中一户是其儿子，所以承诺书的真实性不予认可；3.***一审明确表示房子要求其改的，二审反言表示是客户自己改的，该房屋的施工改动涉及的是外房和屋顶，不是屋内装修。洋河建筑公司质证称：承诺书与本案无关联性。

本院认证意见为：承诺书系证人证言，因证人未到庭接受质询，对该承诺书本院不予采信。

关于一审查明事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。

本院认为，***施工涉案工程，后双方签订《工程款结算及支付协议》，根据该协议的第二条约定，煜华公司应于2019年6月30日前给付***6214622元工程款。后煜华公司仅支付210万元，故煜华公司依据约定还应向***支付4114622元。一审判决煜华公司给付***工程款4114622元正确，本院予以维持。

煜华公司上诉称因***具有拖延竣工验收过错，而煜华公司接收房屋及向业主交付房屋不应视为擅自使用，故一审判决煜华公司向***支付工程款4114622元明显违背公平原则。对此本院认为，《工程款结算及支付协议》系涉案工程完工后双方经结算自愿达成的协议，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议内容有效，双方均应履行。根据该协议第二条，煜华公司向***支付6214622元工程款。该协议第三条也只约定***即日办理涉案工程的房屋相关竣工验收及房屋交付手续，如未及时按煜华公司通知办理上述手续及进户钥匙，致使煜华公司延期交房造成损失的，按涉案工程造价每日万分之六赔偿给煜华公司，并承担由此造成的其他责任。本案中，涉案工程的房屋钥匙等已经交付给煜华公司，煜华公司已经将全部房屋卖与业主；且也无证据证明***对工程存在拖延竣工验收情形；再则《工程款结算及支付协议》中对“煜华公司向***支付6214622元工程款”也未作出条件限制，故煜华公司上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

煜华公司还上诉称即使本案属于发包人擅自使用的情形，除***主张入住的39户外，对其余的81户不应视为擅自入住，不应视为竣工验收合格，该部分工程款不应支付。因煜华公司已经支付了81.5%的工程款，远超过免责范围，故剩余工程款，即本案的工程款煜华公司不应再支付。对此本院认为，因***本案系依据《工程款结算及支付协议》约定向煜华公司主张4114622元工程款，而该协议并未约定支付该款条件为“工程经竣工验收合格”或“业主全部入住”，且煜华公司确实存在工程未经竣工验收擅自使用的事实，故本院对煜华公司该上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人煜华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46117元，由上诉人江苏煜华置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　覃卫东

审判员　　庄云扉

二〇二〇年六月十二日

书记员　　沈飞耀