宿迁市洋河建筑安装工程有限公司
某某市洋河建筑安装工程有限公司、苏州市平江区房地产发展有限公司某某分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省**市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏13民终2865号
上诉人(原审原告)：**市洋河建筑安装工程有限公司，住所地江苏省**市洋河新区洋河镇发展大道168号。
法定代表人：汪应宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩韬，江苏宿兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴琼，江苏宿众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司，住所地江苏省**市宿城区华泰御花园N20号。
负责人：李银洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李朋松，江苏铭云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州市平江区房地产发展有限公司，住所地江苏省苏州市皮市街182号。
法定代表人：张根源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李朋松，江苏铭云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。
原审被告：李金阳，男，1957年11月28日出生，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：李朋松，江苏铭云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。
原审被告：谢明华，男，1963年1月2日出生，住江苏省苏州市皮市。
上诉人**市洋河建筑安装工程有限公司（以下简称洋河建安公司）因与被上诉人苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司（以下简称平江区房地产**分公司）、苏州市平江区房地产发展有限公司（以下简称平江区房地产公司）、原审被告谢明华、李金阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洋河建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实与理由：第一，涉案工程总价款遗漏如下四项。1、洋河建安公司在施工过程中已经完成了第一次的门类安装，并通过了预验收及分户单项验收，但由于市质检站提出已安装的门不符合相关验收标准，洋河建安公司又重新安装相关门类。进户防盗门、单元对讲门、12mm厚安全钢化玻璃门均是双方当事人协商的价格，实际购买价分别为1400元/樘、6000元/樘、500元/㎡。实际购买价与鉴定意见中对门的鉴定价相差56000元。2、根据洋河建安公司一审中提供的编号为2014121号设计变更通知单，由于涉案工程的地基部分为液化土层，需要对地基内的积水进行降水处理，洋河建安公司采用沉井12座，6米深，降水施工45天，产生费用88000元，该部分费用未计入工程款总额。3、根据江苏省建设厅苏某1(2004)372号文件第三条规定，工程质量检测的费用应当由建设单位负担。洋河建安公司替甲方垫付检验检测费152007元，该部分款项应计入总工程款。4、鉴定意见中项目清单29直形楼梯为253.51㎡，项目清单60水泥砂浆粉楼梯工程量为136.95㎡,价格为39.09元/㎡，根据常理，水泥砂浆粉楼梯的面积应当大于直形楼梯的面积，正常套价应该为85元/㎡。第二，本案中的“以房抵工程款”属于工程款的担保，并非债的变更。1、根据九民会议纪要第45条规定，当事人在债务履行期届满之前达成以物抵债协议，抵押物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。本案中双方当事人于2014年10月25日签订建设工程施工合同，合同专用条款2.5条规定，发包人提供支付担保的方式是用所建房屋担保。2015年1月7日，双方又签订补充协议，明确了担保工程款的房间号。涉案工程开工时间为2015年1月12日之后，补充协议的签订时间为2015年1月7日，即补充协议签订时工程尚未开工，当时涉案工程款的支付期限并未届满。根据上述九民会议纪要45条之规定，补充协议的签订系以甲方部分房屋为涉案工程款支付的担保，并非九民会议纪要第44条规定中的所谓债务变更。2、补充协议本身并不具备合同所要求的必备条款，没有明确约定面积、单价，无法计算价款；协议中提到以8间房屋销售的平均价确定用于担保的房屋的价格，因该8间门面房并无成交记录，无法计算销售平均价；用于担保的4间房屋也未实际交付，以房抵款并未实际履行。故一审认定双方应按照合同约定的方式即以房抵款对欠付的工程款进行结算，无事实与法律依据。
平江区房地产公司及平江区房地产**分公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、平江区房地产**分公司已付款2585798元，由于李金阳银行卡注销，无法举证与一审认定已付款金额的差额部分300000元的转账付款记录。2、鉴定意见载明工程总价为4648737.95元，减去平江区房地产**分公司已付款，剩余款项2062939元。由于双方当事人签订补充协议约定以房抵款，房屋总价600万余元，洋河建安公司应支付平江区房地产**分公司3937061元，且应扣除合同约定的5%的质保金。3、以房抵款是洋河建安公司最先提出的主张。根据补充协议的内容，双方经协商同意以门面房的首付款即房屋总价的百分之五十抵充工程款。按当时定价首付款超过300万元部分由洋河建安公司先行向平江区房地产**分公司支付，剩余房款由洋河建安公司对四间房屋办理产权证书后进行抵押贷款，银行会将300万元贷款打入平江区房地产**分公司的账户。如果补充协议中所涉4间房屋是作为付款担保，就不会提到“首付款”三个字。
洋河建安公司向一审法院起诉请求：1.判令平江区房地产**分公司及平江区房地产公司支付工程款3073984.95元及违约金（以3073984.5元为基数，按照日万分之一自2017年1月4日起计算至实际付清之日止。）；2.判令谢明华、李金阳承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费、鉴定费由平江区房地产**分公司、平江区房地产公司、谢明华、李金阳承担。
平江区房地产**分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令洋河建安公司赔偿逾期竣工违约金800000元；2、判令洋河建安公司承担本案反诉费。
一审法院认定事实：2014年10月25日，洋河建安公司与平江区房地产**分公司签订《建设工程施工合同》。约定平江区房地产**分公司将洋河镇状元居9号楼土建施工、水电安装发包给洋河建安公司施工，计划开工日期为2014年11月，计划竣工日期为2015年5月，总工期160天。合同第四条第1款约定，签约合同价为约300万元，按江苏省现行定额下浮9%，以最终结算为准。第2款约定，合同价格形式：执行江苏省现行定额和**市指导价（同期），无指导价按实际购买价执行。
合同第12.4.1付款周期，约定工程至+-0.00时付30万元，三层主体完成时付20%，四、五层主体完成各付15%，竣工验收10天内付95%，5%作质量保修金。否则以房抵款，房价按当时售价下浮5%后抵工程款。
合同第16.1.1约定发包人违约的情形……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……16.1.2约定发包人违约的责任。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。
合同第16.2.1约定承包人违约的情形。在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作造成工期延误的；……16.2.2约定承包人违约的责任。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式或计算方法。
合同第三部分专用合同条款第1.1.1.10其他合同文件包括：补充协议。12.4.1关于付款周期的约定：基础至+-0.00时付30万元，三层主体完成付20%，四、五层主体完成各付15%，竣工验收10日内付足95%，5%作为保修金，按规定时间无质量问题按时支付，出现质量问题及时报修到位，如不按时付款按当时房屋售价下浮5%后抵工程款，如果连房子也没有每推迟一天罚违约金万分之一，以实际天数计算违约金。
工程质量保修书第二条约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。
2015年1月7日，洋河建安公司（乙方）与平江区房地产**分公司（甲方）签订《补充协议》，载明：甲方于2014年10月25日与乙方签订洋河状元居9号楼施工总承包合同，合同条款中有用房屋担保条款，因合同中没有确定以哪间房屋为担保，为确定房间号，经双方协商订立如下条款。第一条约定，乙方征得甲方同意，乙方决定购买9#楼门市房四间，从东头数第五间至八间，价格按其他八间销售的平均价计算。第二条约定，如果该四间门市房首付款超过300万元，超过部分乙方必须在购房合同签订后付给甲方超过部分的首付款，否则按每日万分之五承担违约金。第三条约定，工程竣工按核定的决算价扣除保修金外一次结清，如甲方按原施工合同条款付钱工程款，乙方允许抵押担保的四间门市房由甲方销售。第四条约定，该四间门市房甲方不得出售给他人，不得虚抬价格，如果出现上述情况，违约金按合同总价值每天万分之五承担违约责任。第五条约定，其他事项按原合同条款执行，本合同与原施工合同具有同等效力。
2017年1月3日，洋河状元居9号楼住宅工程质量分户验收合格。2018年8月10日，洋河状元居9号楼验收合格。
2019年12月9日，谢明华在投标总价上签字确认土建457.79+5+安装25.84=488.63万元。
自2015年7月2日至2017年7月4日，被告合计付款2085798元（含车库冲抵款项）。
2015年1月12日，洋河建安公司与案外人**市兴华基础工程有限公司（以下简称兴华公司）签订《建设工程桩基合同》，约定洋河建安公司将案涉工程的静压管桩工程分包给兴华公司施工，合同总价为275705元，打桩工程款由开发单位直接支付。
同日，平江区房地产**分公司向洋河建安公司出具承诺书一份，载明：由我公司发包的状元居九号楼打桩工程，该工程由兴华打桩公司承接，与前7#、8#楼打桩属一家，该公司具备打桩资质，有关资质证书已经提供我公司，因施工许可证的总包单位为洋河建筑安装工程有限公司，经我公司与质监站领导协调，同意将发包单位变更为洋河建安公司，其桩基款纳入工程总价决算，如果因打桩本身质量及违规操作由我方负责承担责任，不给洋河建安公司承担任何损失和责任，特此承诺。（按桩基工程合同发包总价伏洋河建安公司8%管理费，由发包方负责该款支付）。
在诉讼过程中，洋河建安公司申请司法鉴定。经一审法院委托，江苏正源工程项目管理有限公司于2020年11月27日作出司法鉴定意见书，后于2021年5月6日对上述司法鉴定意见书予以调整，鉴定意见为：洋河状元居9号楼土建工程、安装工程及零星工程造价合计为4816669.22元（下浮后）。其中：土建工程造价为4358318.11元（已下浮）（已包含桩基工程管理费）、水电安装工程造价为290419.84元（已下浮），零星工程造价为80942.1元（已下浮），零星工程（施工方帮甲方代付费用）为86989.17元（该项未下浮）。
一审法院认为:双方当事人之间的建设工程施工合同合法有效，对双方当事人均具有拘束力。
关于洋河建安公司主张的工程款数额。一审法院根据司法鉴定意见书，认为土建工程造价为4358318.11元、水电安装工程造价为290419.84元，合计4648737.95元。关于洋河建安公司主张的为被告垫付检测费152007元。一审法院认为，洋河建安公司虽持有检测费收据或发票，但无其他证据佐证检测费用产生的原因及检测事项。此外，双方签订的合同亦未约定检测费的承担方式。故洋河建安公司仅凭持有检测费条据就据此主张应由被告承担该部分费用，显然证据不足，一审法院不予支持。
关于已付工程款数额。一审法院根据洋河建安公司在反诉部分提交的状元居9#工程款支付流水，认为被告已支付款项的数额为2085798元，故尚欠2562939.95元（4648737.95元-2085798元）。被告虽辩称已付工程款数额为2585798，但无证据证明，一审法院不予采信。
因洋河建安公司与平江区房地产**分公司签订的建设工程施工合同及补充协议均约定了以房抵款，且明确了房屋的位置、价款计算依据等，且该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人均具有拘束力，故双方应按合同约定的方式，即以房抵款对欠付的工程款进行结算。故，洋河建安公司主张被告以现金方式给付工程款及违约金的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于洋河建安公司主张的建设工程施工合同范围外的零星工程，因洋河建安公司的证据均为复印件，平江区房地产**分公司不予认可，故一审法院不予采信。洋河建安公司主张于2015年3月27日垫付高压线防护工程为21000元，平江区房地产**分公司虽认可高压线工程系洋河建安公司完成，但认为该工程的工程款为26000元，且系平江区房地产**分公司支付。但平江区房地产**分公司并无证据证明该部分费用系其支付。故对洋河建安公司主张的零星工程，一审法院予以支持21000元及利息。又因该部分费用并不包含建设工程施工合同范围内，故双方约定的以房抵款协议对该部分费用并不适用，故该部分费用，平江区房地产**分公司应当给付现金。关于给付主体，因平江区房地产**分公司不具有法人资格，故其与洋河建安公司签订的合同产生的民事责任应由平江区房地产公司承担。对于洋河建安公司主张谢明华、李金阳承担连带责任的诉请，无事实及法律责任，依法不予支持。
关于平江区房地产**分公司主张洋河建安公司承担逾期竣工的违约金80万元的反诉请求。一审法院认为，先不论逾期竣工的原因或责任是否为洋河建安公司，因平江区房地产**分公司依据的合同条款并未约定逾期竣工违约金数额或计算方式，亦无证据证明逾期竣工给其造成的损失数额，故平江区房地产**分公司的诉讼请求无事实依据，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、平江区房地产公司于判决生效之日起十日内给付洋河建安公司21000元及利息（自2015年3月27日起按日万分之一计算至实际给付之日止）；二、驳回洋河建安公司的其他诉讼请求；三、驳回平江区房地产**分公司的反诉请求。案件受理费34982元、保全费5000元、鉴定费56000元，反诉案件受理费5900元，合计101882元，由洋河建安公司负担95542元，由平江区房地产公司负担440元，由平江区房地产**分公司负担5900元。
二审中，洋河建安公司为证明其上诉主张，提交如下证据：
1、收条三份，证明洋河建安公司在施工过程中额外支出的三类门费用合计34400元。
2、江苏省住建厅发布的苏某1（2004）372号文件，文件规定工程质量检测由施工单位负责，通过调整定额，费用由建设方直接支付给检测机构。本案中洋河建安公司垫付检测费152007元用于桩基、钢材、水泥、黄沙、混凝土、砌块等检测，该部分费用应计入总工程款。
3、江苏科建工程质量检测有限公司于2022年1月4日补开的检测费发票一张。发票的金额为15000元，备注为“洋河状元居9#楼”，与一审中提供的入账日期为2015年11月25日的收据的金额、事由一致。该发票证明2015年11月洋河建安公司代平江区房地产**分公司垫付检测费15000元，由于经办人未及时向开具收据的**市建科工程质量检测有限公司换取正式发票，现洋河建安公司从变更后的江苏科建工程质量检测有限公司处开具正式的检测费发票。
4、**市工商行政管理局公司准予变更登记通知书，2015年开具检测费收据的**市建科工程质量检测有限公司已经变更为江苏科建工程质量检测有限公司。
平江区房地产公司及平江区房地产**分公司质证称：1、对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，出具收条的人应出庭接受质询。涉案工程是否包含证据1所涉款项无法确定，进户防盗门在图纸的施工范围内，不存在协商价格的问题，只要按照图纸验收合格就行。有变更的话须经相关部门同意，价格变动要有甲方签字认可，而洋河建安公司购买的单元门经两个部门验收不合格，不应存在结算后再报价的问题。一审中的鉴定意见中对于涉案工地的门已经进行鉴定，应以鉴定意见为准。2、对于证据2，根据建筑行业规则，送检检测费用都是由施工方支付。3、证据3发票落款时间是2022年1月4日，对该份证据真实性予以认可，但对其关联性不予认可，后补发票只需要支付相应税额就可以。4、对证据4准予变更登记通知书没有异议。
二审中，针对洋河建安公司上诉主张中对鉴定意见所提异议，本院于2021年12月24日致函鉴定人，要求其回函说明。2021年12月29日，鉴定人作出书面回复：1、防盗门、金属门、全玻自由门鉴定单价过低的问题。回复：经过了解及现场查看，终稿中防盗门、金属门、全玻自由门均取费较低，金属门为包含对讲系统的单元门。现防盗门综合单价由732.11元/樘调整为1100元/樘，金属门综合单价由1307.35元/樘调整为3200元/樘，商铺全玻自由门综合单价由167.58元/㎡调整为347.19元/㎡。2、为降水使用沉井作业产生的工程款未计入。回复：计算本部分工程款需施工方提供签证，并经法院质证后移交我公司，方可计入。3、施工方垫付检验检测费未计入。回复：我公司前期一直未收到过关于检测费的证据资料，因此无法计入该部分费用，直至2021年12月27日收到**市中级人民法院转来的函中所附洋河建安公司代付该部分检测费的发票。依据江苏省建设厅文件苏某2（2004）414号，自2004年12月1日起，我省新开工项目的建设工程见证取样检测一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行监测。因此我公司将这部分检测费计入洋河状元居9号楼零星工程（施工方帮甲方代付费用）中，累计分项费用为154007元。4、关于清单中楼梯的工程量及单价均偏低的问题。回复：由于工程量录入错误，混凝土工程中直形楼梯的工程量由253.51㎡调整为213.39㎡，综合单价不变；楼地面中楼梯面的工程量由136.95㎡调整为213.39㎡，终稿中定额套取错误，现综合单价由39.09元/㎡调整为91.45/㎡。经过上述调整及取费后，洋河状元居9号楼土建工程、安装工程及零星工程造价合计5014797.65元（下浮后）。其中：土建工程造价为4391613.84元（已下浮）；水电安装工程造价为290419.84元（已下浮）；零星工程造价为80942.1元（已下浮）；零星工程（施工方帮甲方代付费用）为251821.87元（该项未下浮）。附：1、现场拍摄单元对讲门及进户门照片；2、苏某2（2004）414号文件复印件。
针对鉴定人上述回复，洋河建安公司质证称：对回复意见的第一、三、四项没有异议。对第二项意见，由于平江区房地产**分公司提供的勘测报告及相关资料已经显示涉案工程地基部分为液态土层，不然会发生降水费用。洋河建安公司坚持主张该部分的费用。涉平江区房地产**分公司从未签订过签证单，洋河建安公司无法提供一审举证之外的其他证据。
针对鉴定人上述回复，平江区房地产公司及平江区房地产**分公司质证称：1、认可工地的门是洋河建安公司购买并安装，但对于回复意见第一项不予认可。2、认可回复意见第二项。3、对回复意见第三项不予认可，检验检测费应由施工方支付，且鉴定人将该部分费用计入零星工程不当。4、对于调整后的工程造价不予认可，应当以一审时鉴定人出具的终稿意见为准。5、对于回复意见后附九号楼单元门照片的真实性、关联性予以认可。6、对于江苏省建设厅苏某2（2004）414号文件真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院认证意见为：1、关于证据1，洋河建安公司未能提供实际付款的证据如转账凭证等予以印证，故无法确认收条的真实性。2、对证据2江苏省住建厅发布的苏某1（2004）372号文件的真实性、合法性、关联性予以确认。3、对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以确认。证据3发票显示检测费15000元，备注为“洋河状元居9#楼”，与一审中提供的入账日期为2015年11月25日的收据的金额、事由一致，可以相互印证，应认定该补开的发票为涉案工程的检测费发票。4、鉴定人的回复意见对于鉴定意见终稿中取费较低、录入错误、遗漏计算的项目进行调整，本院对于调整后的鉴定意见结论予以采信。
二审中，洋河建安公司主张，一审查明事实遗漏了建设工程施工合同专用条款第2.5条约定“发包人提供支付担保的形式：使用所建房屋担保”。平江区房地产**分公司主张已付款为2585798元。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实予以认可。对于一审查明的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审另查明，双方当事人于2014年10月25日签订的建设工程施工合同第2.5条约定，发包人提供支付担保的形式：用所建房屋担保，工程款不到位用房抵工程款，该房按当时售价下浮5%后计算。
本案二审的争议焦点为：1、涉案工程的总价款应如何认定；2、平江区房地产**分公司欠付工程款的支付方式应如何认定。
本院认为，关于第一争议焦点。关于防盗门、金属门、全玻自由门鉴定单价是否过低的问题。根据鉴定人的回复，经过了解及现场查看，终稿中防盗门、金属门、全玻自由门均取费较低，金属门为包含对讲系统的单元门。回复意见将防盗门综合单价由732.11元/樘调整为1100元/樘，金属门综合单价由1307.35元/樘调整为3200元/樘，商铺全玻自由门综合单价由167.58元/㎡调整为347.19元/㎡。本院对鉴定人的回复予以确认，应在工程总价款中对三类门的造价进行调整。
洋河建安公司主张为降水使用沉井作业产生的工程款未计入总工程款。洋河建安公司在一审中提交了设计变更通知单，该通知单上载明基础下部存在液化土层，但存在液化土层并不一定需要使用降水，也可能通过采用砂石换填的方式解决。降水工程为隐蔽工程，是否确实进行了沉井作业施工及工程量的确定均需通过签证来认定。洋河建安公司未能提供签证，其一审中的提供的收条、销货清单无法确认其真实性及与降水工程的关联性，本院不予采信。洋河建安公司关于为降水使用沉井作业产生工程款88000元的主张依据不足，不应予以支持。
关于洋河建安公司支付的检测费是否应计入工程款总额的问题。根据江苏省住建厅发布的苏某1（2004）372号文件规定，从2004年12月1日起，我省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行；工程质量检测委托方改变后，原由施工单位承担的检测费将在测算的基础上，通过调整定额，费用由建设方直接支付给检测机构。洋河建安公司一审中提供的发票、收据及二审中补开的发票中均备注了涉案工程的检测费项目。根据江苏省建设厅上述意见，检测费应由建设方承担，故洋河建安公司为涉案工程垫付的检测费154007元应计入工程款总额。鉴定人将这部分检测费计入洋河状元居9号楼零星工程（施工方帮甲方代付费用）中，累计分项费用154007元（未下浮），并无不当。
关于清单中楼梯的工程量及单价是否偏低的问题。根据鉴定人的回复，由于工程量录入错误，混凝土工程中直形楼梯的工程量由253.51㎡调整为213.39㎡，综合单价不变；楼地面中楼梯面的工程量由136.95㎡调整为213.39㎡，终稿中定额套取错误，现综合单价由39.09元/㎡调整为91.45/㎡。本院对于鉴定人回复中该部分的认定予以确认，应在工程总价款中对混凝土工程中直形楼梯的工程量、楼地面中楼梯面的工程量、综合单价进行调整。
根据鉴定人的回复，经过上述调整及取费后，土建工程造价为4391613.84元（已下浮），水电安装工程造价为290419.84元（已下浮），合计4682033.68元。双方当事人对一审认定的零星工程价款即洋河建安公司垫付的高压线防护工程款21000元均未提出上诉主张，本院对于该部分工程款项予以确认。此外，洋河建安公司垫付的检测费154007元也应由平江区房地产**分公司予以返还。
关于已付款金额。一审法院根据洋河建安公司提交的工程款支付流水认定已付工程款金额为2085798元，本院对此予以确认。平江区房地产**分公司虽主张其已付款为2585798元，但并未提供证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。
关于平江区房地产**分公司尚欠工程款金额。涉案工程总价款为4682033.68元，已付工程款金额为2085798元，故平江区房地产**分公司在建设工程施工合同范围内尚欠款2596235.68元。此外，平江区房地产**分公司尚欠合同之外洋河建安公司垫付款175007元。
关于第二争议焦点。当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债务人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无有限受偿效力，此时作为履行依据的仍然是原债。本案中，双方在债务履行期限届满前约定以9号楼底层从东向西数第5-8间房屋为工程款支付的担保。洋河建安公司否认平江区房地产**分公司已经交付上述房屋，平江区房地产**分公司对于房屋交付也未能举证，应认定上述房屋并未交付。则该补充协议仅是作为债权性质的担保，双方之间的履行依据的仍然是原债，即工程款现金支付债务。
该补充协议约定，需根据9号楼其他8间门市房的销售平均价确定用于担保的房屋价款，而平江区房地产**分公司无法举证证明9号楼其他8间门市房的销售平均价，故用于担保的房屋的单价无法确定。双方对于房屋的面积、首付款之外款项的支付方式等均未进行约定，该补充协议甚至不具备买卖合同的基本要素，无法实际履行。故洋河建安公司要求平江区房地产公司及平江区房地产**分公司以现金方式支付尚欠工程款的主张应予支持，一审判决关于双方应按照合同约定的方式即以房抵工程款进行结算的认定，缺乏法律依据，依法应予纠正。
关于违约金的支付。涉案建设工程施工合同约定，如不按时付款，按当时售房价下浮5%后抵工程款。如果连房也没有，每推迟一天罚违约金万分之一，按实际天数计算违约金。按照上述约定，违约金的计算标准为年利率3.65%，并不过高，本院对该违约金计算标准的主张予以支持。
关于违约金的起算时间。违约金从应付工程价款之日开始计付。根据涉案建设工程施工合同的约定，竣工验收10日内付足95%，5%作为保修金。涉案工程竣工验收合格的时间的时间为2018年8月10日，故平江区房地产公司应在2018年8月20日前支付工程款金额的95%即4447932元【4682033.68元×95%】。剩余5%款即234101.68元【4682033.68元×5%】作为工程质保金。双方当事人对于质量保证金返还节点没有约定，因缺陷责任期最长不超过2年，本院认定平江区房地产公司应在工程竣工验收合格之日起2年内即2020年8月20日前返还工程质保金234101.68元，工程质保金部分逾期付款违约金的起算时间为2020年8月20日。工程质保金之外的合同内尚欠款金额为2362137元，该部分工程款逾期付款违约金的起算时间为2018年8月20日。
关于建设工程施工合同范围之外零星工程价款的利息起算时间。洋河建安公司垫付高压线防护工程款21000元、垫付检测费154007元，合计175007元，该款项应自本案起诉受理之日即2020年3月25日起计算利息。
综上，洋河建安公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省**市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1363号民事判决；
二、苏州市平江区房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付**市洋河建筑安装工程有限公司2362137元及违约金（自2018年8月20日起按日万分之一计算至实际给付之日止）；
三、苏州市平江区房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付**市洋河建筑安装工程有限公司234101.68元及违约金（自2020年8月20日起按日万分之一计算至实际给付之日止）；
四、苏州市平江区房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付**市洋河建筑安装工程有限公司175007元及利息（自2020年3月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；
五、驳回**市洋河建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34982元、保全费5000元、鉴定费56000元、反诉案件受理费5900元，合计101882元，由**市洋河建筑安装工程有限公司负担6012元，由苏州市平江区房地产发展有限公司负担95870元；二审案件受理费34980元，由苏州市平江区房地产发展有限公司负担28970元，**市洋河建筑安装工程有限公司负担6010元。
本判决为终审判决。
审判长 翟新权
审判员 孙 笑
审判员 钱 钥
二〇二二年一月十五日
书记员 孙 帆
