某某市洋河建筑安装工程有限公司与苏州市平江区房地产发展有限公司某某分公司、苏州市平江区房地产发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省**市宿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1302民初1363号

原告（反诉被告）：**市洋河建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913213937344150963，住所地**市洋河新区洋河镇发展大道168号。

法定代表人：汪应宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高传亮，泗阳县临河法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：吴道之，男，1950年2月3日出生，住**市洋河新区，该公司员工。

被告（反诉原告）：苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司，住所地**市宿城区华泰御花园N20号。

负责人：李银洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李朋松，江苏铭云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。

被告：苏州市平江区房地产发展有限公司，住所地苏州市皮市街182号。

法定代表人：张根源，该公司董事长。

被告：谢明华，男，1963年1月2日出生，住苏州市皮市。

被告：***，男，1957年11月28日出生，住沭阳县。

委托诉讼代理人：李朋松，江苏铭云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。

原告（反诉被告）**市洋河建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）诉被告（反诉原告）苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司（以下简称房地产公司**分公司）、苏州市平江区房地产发展有限公司（以下简称房地产公司）、谢明华、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建筑公司的委托诉讼代理人高传亮及吴道之、被告房地产公司**分公司及***的委托诉讼代理人李朋松到庭参加诉讼。被告房地产公司及谢明华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建筑公司向本院提出诉讼请求：1.被告房地产公司**分公司及房地产公司向原告支付工程款3073984.95元及违约金（以3073984.5元为基数，按照日万分之一自2017年1月4日起计算至实际付清之日止。）；2.被告谢明华、***承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年10月25日，在原告方办公室，被告***代表被告房地产公司**分公司签订了洋河镇状元居九号楼工程合同协议书。工程地点：洋河酒家路西侧。工程内容：土建、水电安装。承包工程范围：土建施工，水电安装。合同价款300万元，按江苏省现行定额下浮9%，以最终结算为准。合同签订后，由于被告房地产公司**分公司方面手续不全，拖至2015年2月前后开始施工，按合同69页进度款支付约定，被告房地产公司**分公司于2015年7月2日支付给原告30万元工程款，三、四、五直至主体完成，被告房地产公司**分公司均没有按施工合同支付进度款，该进度款支付条款中约定，如被告房地产公司**分公司不按时付款，按当时售房价格下浮5%后抵工程款，如果连房子也没有每推迟一天罚违约金0.01%按实际天数计算违约金，双方还有补充协议。结果该工程竣工验收合格后，原告多次催促被告房地产公司**分公司、谢明华、***结算，被告均不理睬，于是在2019年6月27日原告向被告房地产公司**分公司、谢明华、***发出通知书，直到2019年12月9日，被告谢明华（原房地产公司**分公司法定代表人）来工地在投标总价上写明土建457.79+5+安装25.84=488.63万元，以上工程结算以明确，谢明华工程款总价已确定，扣除被告房地产公司**分公司已付给原告200万元（其中8万元用房子抵押），另外还有不在该工程合同约定图纸内的零星工程量计算和代为垫资部分总计款项为187684.95元，被告目前尚欠原告工程款3073984.95元。原告多次派人与被告联系，要求用现金支付总价70%进度款，因为还欠农民工工资及税金，必须用现金支付，其剩下余款可用房子抵工程款，可是被告拒不理睬，被告房地产公司是被告房地产公司**分公司的母公司，因此，被告房地产公司应依法承担连带还款责任。综上所述，四被告应依法连带偿还欠原告公司工程款，并还应承担违约责任，为此原告依法具状起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告房地产公司**分公司及***辩称：1.原告与被告房地产公司**分公司签订的施工合同属实。2.涉案工程被告只认可工程的工程量，工程款为273万元。3.原告诉被告谢明华、被告***没有事实及法律依据。被告***只履行了职务行为。4.原告与被告房地产公司**分公司曾签订过以房抵款的补充协议，房屋的价值足以抵充工程款，因此被告房地产公司不应当承担付款责任。

被告房地产公司、谢明华均未作答辩。

反诉原告房地产公司**分公司向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告建筑公司赔偿反诉原告逾期竣工违约金80万元；2、由反诉被告承担本案反诉费。事实及理由：反诉被告承建反诉原告承包的位于洋河镇状元居9号楼工程，工程内容：洋河镇状元居9号楼土建施工、水电安装，双方签订了建设工程施工合同，合同第二条约定工期为160天，涉案工程开工时间为2014年11月，实际完工时间为2016年12月，共约730天，合同约定工期为160天，逾期竣工570天。按照条款16.2.2工期延误的约定，承包人造成工期延误应当承担发包人损失，损失约计80万元。本诉案件通过鉴定工程量约为502万元（不包括零星工程），鉴定公司按照竣工时间为2016年12月。在反诉被告工期延误期间，随着市场价格的涨幅，反诉原告损失约80万元。反诉被告应该支付，请求贵院依法支持反诉原告的诉讼请求。

反诉被告建筑公司辩称：我方不承担违约金，如果反诉原告要求追偿违约金，反诉原告违约在先，他没有按合同约定的时间节点支付我方工程款。反诉原告也应当承担违约金，应当远远超过80万元。我方没有违约，是反诉原告逾期付款造成停工，造成逾期竣工。

本院经审理认定事实如下：

1、2014年10月25日，原告与被告房地产公司**分公司签订《建设工程施工合同》（以下简称合同）。约定被告房地产公司**分公司将洋河镇状元居9号楼土建施工、水电安装发包给原告施工，计划开工日期为2014年11月，计划竣工日期为2015年5月，总工期160天。合同第四条第1款约定，签约合同价为约300万元，按江苏省现行定额下浮9%，以最终结算为准。第2款约定，合同价格形式：执行江苏省现行定额和**市指导价（同期），无指导价按实际购买价执行。

合同第12.4.1付款周期，约定工程至+-0.00时付30万元，三层主体完成时付20%，四、五层主体完成各付15%，竣工验收10天内付95%，5%作质量保修金。否则以房抵款，房价按当时售价下浮5%后抵工程款。

合同第16.1.1约定发包人违约的情形……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……16.1.2约定发包人违约的责任。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。

合同第16.2.1约定承包人违约的情形。在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作造成工期延误的；……16.2.2约定承包人违约的责任。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式或计算方法。

合同第三部分专用合同条款第1.1.1.10其他合同文件包括：补充协议。12.4.1关于付款周期的约定：基础至+-0.00时付30万元，三层主体完成付20%，四、五层主体完成各付15%，竣工验收10日内付足95%，5%作为保修金，按规定时间无质量问题按时支付，出现质量问题及时报修到位，如不按时付款按当时房屋售价下浮5%后抵工程款，如果连房子也没有每推迟一天罚违约金万分之一，以实际天数计算违约金。

工程质量保修书第二条约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。

2、2015年1月7日，原告（乙方）与被告房地产公司**分公司（甲方）签订《补充协议》，载明：甲方于2014年10月25日与乙方签订洋河状元居9号楼施工总承包合同，合同条款中有用房屋担保条款，因合同中没有确定以哪间房屋为担保，为确定房间号，经双方协商订立如下条款。第一条约定，乙方征得甲方同意，乙方决定购买9#楼门市房四间，从东头数第五间至八间，价格按其他八间销售的平均价计算。第二条约定，如果该四间门市房首付款超过300万元，超过部分乙方必须在购房合同签订后付给甲方超过部分的首付款，否则按每日万分之五承担违约金。第三条约定，工程竣工按核定的决算价扣除保修金外一次结清，如甲方按原施工合同条款付钱工程款，乙方允许抵押担保的四间门市房由甲方销售。第四条约定，该四间门市房甲方不得出售给他人，不得虚抬价格，如果出现上述情况，违约金按合同总价值每天万分之五承担违约责任。第五条约定，其他事项按原合同条款执行，本合同与原施工合同具有同等效力。

3、2017年1月3日，洋河状元居9号楼住宅工程质量分户验收合格。2018年8月10日，洋河状元居9号楼验收合格。

4、2019年12月9日，被告谢明华在投标总价上签字确认土建457.79+5+安装25.84=488.63万元。

5、自2015年7月2日至2017年7月4日，被告合计付款2085798元（含车库冲抵款项）。

6、2015年1月12日，原告与案外人**市兴华基础工程有限公司（以下简称兴华公司）签订《建设工程桩基合同》，约定原告将案涉工程的静压管桩工程分包给兴华公司施工，合同总价为275705元，打桩工程款由开发单位直接支付。

同日，被告房地产公司**分公司向原告出具承诺书一份，载明：由我公司发包的状元居九号楼打桩工程，该工程由兴华打桩公司承接，与前7#、8#楼打桩属一家，该公司具备打桩资质，有关资质证书已经提供我公司，因施工许可证的总包单位为洋河建筑安装工程有限公司，经我公司与质监站领导协调，同意将发包单位变更为洋河建安公司，其桩基款纳入工程总价决算，如果因打桩本身质量及违规操作由我方负责承担责任，不给洋河建安公司承担任何损失和责任，特此承诺。（按桩基工程合同发包总价伏洋河建安公司8%管理费，由发包方负责该款支付）。

7、在诉讼过程中，原告申请司法鉴定。经本院委托，江苏正源工程项目管理有限公司于2020年11月27日作出司法鉴定意见书，后于2021年5月6日对上述司法鉴定意见书予以调整，鉴定意见为：洋河状元居9号楼土建工程、安装工程及零星工程造价合计为4816669.22元（下浮后）。其中：土建工程造价为4358318.11元（已下浮）（已包含桩基工程管理费）、水电安装工程造价为290419.84元（已下浮），零星工程造价为80942.1元（已下浮），零星工程（施工方帮甲方代付费用）为86989.17元（该项未下浮）。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、司法鉴定意见书及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。

本院认为，原被告之间的建设工程施工合同合法有效，对双方当事人均具有拘束力。

关于原告主张的工程款数额。本院根据司法鉴定意见书，认为土建工程造价为4358318.11元、水电安装工程造价为290419.84元，合计4648737.95元。关于原告主张的为被告垫付检测费152007元。本院认为，原告虽持有检测费收据或发票，但无其他证据佐证检测费用产生的原因及检测事项。此外，双方签订的合同亦未约定检测费的承担方式。故原告仅凭持有检测费条据就据此主张应由被告承担该部分费用，显然证据不足，本院不予支持。

关于已付工程款数额。本院根据原告在反诉部分提交的状元居9#工程款支付流水，认为被告已支付款项的数额为2085798元，故尚欠2562939.95元（4648737.95元-2085798元）。被告虽辩称已付工程款数额为2585798，但无证据证明，本院不予采信。

因建筑公司与房地产公司**分公司签订的建设工程施工合同及补充协议均约定了以房抵款，且明确了房屋的位置、价款计算依据等，且该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人均具有拘束力，故双方应按合同约定的方式，即以房抵款对欠付的工程款进行结算。故，原告主张被告以现金方式给付工程款及违约金的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于建筑公司主张的建设工程施工合同范围外的零星工程，因原告的证据均为复印件，被告不予认可，故本院不予采信。原告主张于2015年3月27日垫付高压线防护工程为21000元，被告房地产公司**分公司虽认可高压线工程系原告完成，但认为该工程的工程款为26000元，且系被告房地产公司**分公司支付。但被告并无证据证明该部分费用系被告支付。故对原告主张的零星工程，本院予以支持21000元及利息。又因该部分费用并不包含建设工程施工合同范围内，故双方约定的以房抵款协议对该部分费用并不适用，故该部分费用，被告应当给付现金。关于给付主体，因被告房地产公司**分公司不具有法人资格，故其与建筑公司签订的合同产生的民事责任应由房地产公司承担。对于原告主张被告谢明华、***承担连带责任的诉请，无事实及法律责任，本院不予支持。

关于反诉原告房地产公司**分公司主张反诉被告建筑公司承担逾期竣工的违约金80万元的诉请。本院认为，先不论逾期竣工的原因或责任是否为反诉被告建筑公司，因反诉原告依据的合同条款并未约定逾期竣工违约金数额或计算方式，亦无证据证明逾期竣工给反诉原告造成的损失数额，故反诉原告的诉讼请求无事实依据，应予驳回。

综上，依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、苏州市平江区房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付**市洋河建筑安装工程有限公司21000元及利息（自2015年3月27日起按日万分之一计算至实际给付之日止）；

二、驳回**市洋河建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34982元、保全费5000元、鉴定费56000元，反诉案件受理费5900元，合计101882元，由**市洋河建筑安装工程有限公司负担95542元，由苏州市平江区房地产发展有限公司负担440元，由苏州市平江区房地产发展有限公司**分公司负担5900元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省**市中级人民法院。

审　判　长　　周小买

人民陪审员　　伏守彪

人民陪审员　　胡素珍

二〇二一年六月三十日

书　记　员　　陆振红