某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民终273号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月14日出生，汉族，农民，户籍所在地黑龙江省依安县，现住依安县。

委托诉讼代理人：潘秀艳（***之妻），女，1973年7月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省克山县。

委托诉讼代理人：李江，依安县解放乡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年4月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省依安县。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区新浦家园4号楼02单元08层02号。

法定代表人：马殿禄，该公司经理。

委托诉讼代理人：王昆，该公司法律顾问。

上诉人***因与被上诉人***、齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司（以下简称兴隆拆迁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服依安县人民法院（2018）黑0223民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2018）黑0223民初1164号民事判决，依法改判上诉人不承担责任，被上诉人***、兴隆拆迁公司连带赔偿上诉人全部的合理经济损失；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、***与***间是雇佣关系，而非一审认定的劳务关系。***受雇于***从事扒迁工作并与***签订了雇佣合同，合同中约定了双方为雇佣关系。***按照***的安排从事扒迁工作，***不定期支付报酬。二、***、兴隆拆迁公司应连带赔偿***全部合理的经济损失。***与兴隆拆迁公司系发包关系。在***与***签订的雇佣合同时，合同中的甲方处均盖有兴隆拆迁公司的公章，证明***系借用或挂靠兴隆拆迁公司从事扒迁活动。兴隆拆迁公司将工程转包给***，拆迁合同名为委托，实际为发包、承包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，***与兴隆拆迁公司应当连带赔偿***的经济损失。三、上诉人不应当承担任何责任。***是在从事雇主***所安排的拆迁活动中受伤的，雇佣关系中雇员受损害时，雇主应承担无过错责任。

***辩称，不同意***的上诉请求，***与兴隆拆迁公司之间有拆扒合同，***受伤与兴隆拆迁公司无关。应当驳回上诉，维持原判。

兴隆拆迁公司辩称，兴隆拆迁公司与***签订的拆扒合同具有承揽性质。***拆扒合格后经兴隆拆迁公司验收将工作成果交付兴隆拆迁公司，双方不具有承包关系。根据该拆扒合同，乙方在拆扒过程中出现人员伤亡等事故，由乙方即***全部负责，甲方不负任何责任。***与***之间形成的是劳务关系，不是雇佣关系。***随时利用农闲时间到***处从事拆扒工作，并不是按照每日开工资，而是***干完一定的拆扒活按其工作量给付劳动报酬。并且***在***承揽的拆迁工地不具有长期性和固定性，所以二人形成的是劳务关系。兴隆拆迁公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求二被告共同赔偿原告误工费、伤残赔偿金、护理费、交通费、营养费等127，898.67元并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原告***为了便于子女在城镇就读，于2016年开始在依安县城镇内租赁平房居住，并经常从事拆扒房屋的工作。原告***自述从2017年12月开始在被告***拆扒工地从事拆扒工作，劳动报酬是按拆除房屋等地上附属建筑物的面积计算，拆除一段房屋结算一次，原告负责将拆除的物资运至料场，在物资拆除不及时的时候，原告也帮忙拆扒。2018年4月16日上午8时许，原告与其他三名工友一起拆扒一处房屋，原告用大锤砸墙，拆除房门时，被飞出的硬物击伤眼球，当时，原告立即告知了三名工友，说眼睛崩了，三名工友查看了原告的眼睛，发红、流泪，原告坚持干完了一天的活，第二天早上，电话通知工友胡艳君，说眼睛疼得去医院看病，胡艳君打电话通知了被告***，并陪同原告到上级医院就医，经诊断，原告为“右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障、右眼继发性青光眼”，住院手术治疗，16天出院。治疗期间，被告兴隆拆扒公司邹喜桂委托他人支付原告治疗费8000.00元。经原告申请，齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心作出齐和平医院（2018）临司鉴字353号司法鉴定意见书，结论为***评定为十级伤残；治疗终结时间为四个月，自受伤之日开始计算；误工损失日评定为伤后150日，伤后45日内需一人护理，伤后45日内需增补营养；不支持后续费用。比照法庭辩论终结前上一年度（即2017年度）统计数据，***的损失查明认定如下：1．医疗费共计13,634.77元，包括住院期间13,296．77元，检查费232元，病案复印费106.00元；2.住院伙食补助费1,600元。原告住院共计16天，参照100元每天计算，共计1,600元；3．护理费3，750元。依据司法鉴定意见结论，原告伤后45日需要护理，护理人员潘秀艳有固定收入，每月平均2，500.00元，计3,750.00元；4.误工费14,300.00元。参照原告自述的受伤前每天平均收入100.00元，误工天数143计算；5.鉴定费5,457元；6．残疾赔偿金54,892.00元。根据原告伤残等级十级，按照黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配性收入27,446元.00／年计算；7．营养费1,450.00元；8.被抚养人生活费为12,525.50元；9.精神抚慰金5,000.00元。以上费用共计112,609.27元。另查明，原告***、被告***未取得建设行政主管部门发放的房屋拆迁从业者上岗证书，被告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司将通过招投标程序中标的依安县东南街62方拆扒工程全部合同内容承包给被告***，并未对***是否具有个体拆扒从业者上岗证书进行审查。

一审法院认为，本案双方争议的焦点是1.原告***与被告***是否存在雇佣关系；2.兴隆拆扒公司是否存在对原告***的损害承担赔偿责任。关于第一个焦点原告***与被告***是否存在雇佣关系问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中，原告***经胡艳君介绍，到被告***的拆扒工地提供劳务，其劳动报酬并不是由接受劳务一方即被告***支付，而是由介绍人胡艳君在被告***处按小组拆扒面积统一领取后，再平均发放给同组工友；同时，被告***并不直接指挥与安排劳务一方的具体工作，而是由小组自行安排，劳务时所用的工具及车辆均由提供劳务者自带；原告***等提供劳务者与被告***的主体地位平等，双方不存在隶属关系及人身依附关系，提供劳务者工作时间自行安排，按工作量计算由组长分配报酬，被告***不依据人员数发放劳动报酬，提供劳务者可随时自行撤出。综上，原告***与被告***不存在雇佣关系，双方形成的是劳务关系。关于兴隆拆扒公司是否存在对原告***的损害赔偿责任的问题。被告兴隆拆扒公司具有相应的行业资质，招投标取得依安县东南街62方的拆扒工程，但其将工程的全部内容承包给被告***时，并未审查***是否具有从业资格，是否具有上岗证书，《黑龙江省城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，拆迁人可以自行拆迁，也可以委托拆迁。从事拆迁业务的单位和人员，应当依法取得由省建设厅行政主管部门颁发的房屋拆迁资格证书和上岗证书。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告兴隆拆扒公司将工程的全部包给被告***，***按合同要求向兴隆拆扒公司交付净地的成果，双方实际是承揽法律关系，在承揽中，兴隆拆扒公司存在选任过失，应对原告的损害承担相应的责任。被告***在招揽劳务人员时，并未对提供劳务者是否具有拆扒从业人员上岗证书进行审查，拆扒工作属特殊行业，被告对劳务人员未尽安全生产的告知义务，也未为劳务人员提供劳动保护等设备，即存在选任过失，又存在过错，对原告的损害应承担相应的赔偿责任。原告***自述已经从事拆扒工作两三年的时间，其应知道拆扒过程存在较高危险，在没有取得上岗证的情况下从事该职业，同时，由于工作需要自备工具和防护设备，原告在工作中应该做好自身的安全防护，因疏于防范和自身保护导致原告的损害，其自身存在过错，应承担相应的责任。原告的过错可减轻二被告的赔偿责任。综上所述，原告因过错应承担次要责任，即40%，被告***因选任过失及过错应承担次要责任，即40%，被告齐齐哈尔市兴隆拆扒有限公司因选任过失应承担次要责任，即20%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告***于判决生效后五日内赔偿原告***各项损失45,044.00元；二、被告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司于判决生交后五日内赔偿原告***各项损失22,522.00元，扣除已支付的8000.00元，还应赔偿14,522.00元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2279.00元，原告***自行负担1304.00元，被告***负担975.00元，被告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司负担314.00元；诉讼保全费720.00元，原告***负担555元，被告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司负担165.00元。

本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。

本院认为，本案中兴隆拆迁公司与***签订拆扒合同的事实清楚。根据该合同的约定，兴隆拆迁公司将坐落于依安县东南街62方的拆扒工程承包给***进行施工。***在***承包的拆扒工程的工地上进行施工时致右眼受伤。现***上诉主张双方为雇佣关系，而原审判决认定双方为劳务关系，***对原审判决予以认可，因此***亦认可双方为劳务关系。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述司法解释及法律规定，无论双方为雇佣关系还是为劳务关系，均不影响***对***承担相应的赔偿责任。而***已经从事拆扒工作有两三年的时间，理应对拆扒施工中的存在的风险尽到相应的安全注意义务，其在施工过程中导致受伤，自身亦存在相应的过错。原审判决认定***自身承担40%的责任并无不当。关于兴隆拆迁公司与***之间是否为承揽关系的问题。因兴隆拆迁公司与***之间签订的拆扒合同中明确约定是将工程承包给***，因此双方为承包关系。***、兴隆拆迁公司主张双方为承揽关系证据不足。原审判决以《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定认定双方为承揽关系并进行责任划分与本案事实不符，属适用法律错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由于兴隆拆迁公司明知***不具备相应资质和安全生产条件而将本案拆扒工程转包给***施工，因此根据上述规定应当与***对***的合理损失的60%承担连带赔偿责任。又因兴隆拆迁公司已先支付***8000.00元，故兴隆拆迁公司与***连带赔偿***经济损失的数额为59,565.56元（112,609.27元×60%－8000.00元）。

综上所述，***的上诉请求部分有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持依安县人民法院（2018）黑0223民初1164号民事判决第三项；

二、撤销依安县人民法院（2018）黑0223民初1164号民事判决第一、二项；

三、兴隆拆迁公司与***于本判决生效之日起十日内连带赔偿***经济损失59,565.56元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2279.00元，由***负担1217.68元，由***、兴隆拆迁公司共同负担1061.32元。诉讼保全费720.00元，由***负担555.00元，由兴隆拆迁公司负担165.00元。二审案件受理费1289.00元，由***负担314.25元，由兴隆拆迁公司负担974.75元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨春雷

审判员　　朱秀萍

审判员　　刘　岩

二〇一九年四月九日

书记员　　张朝阳