浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司与池州市智盛建设投资有限公司、蒙城京开置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省蒙城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1622民初1157号

原告：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司，住所地安徽省池州市齐山大道平天湖假日大酒店五楼，统一社会信用代码91341700698964206H（1-1）。

主要负责人：马新国，该公司经理。

委托诉讼代理人：左俊生，安徽天贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施岚，安徽天贵律师事务所律师。

被告：池州市智盛建设投资有限公司，住所地安徽省池州市江南产业集中区华山路与延河路交叉口智盛大厦606，统一社会信用代码91341700695710024N（3-4）。

法定代表人：张丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵民锋，安徽和协律师事务所律师。

被告：蒙城京开置业有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县庄周京开五金机电建材市场D区11#楼5-6层，统一社会信用代码91341622MA2N21U06A（1-1）。

法定代表人：沈正阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。

原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司（以下简称五洋公司）与被告池州市智盛建设投资有限公司（以下简称智盛公司）、被告蒙城京开置业有限公司（以下简称京开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告五洋公司的委托诉讼代理人左俊生、被告智盛公司的委托诉讼代理人邵民锋、被告京开公司的委托诉讼代理人张杰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

五洋公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告池州市智盛建设投资有限公司立即给付原告尾欠工程款人民币3,819,189.83元（不含5%工程质量保证金）及利息（利息以欠款3,819,189.83元为基数从法院立案受理之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算利息至付清日止）；2.被告蒙城京开置业有限公司在欠付被告池州市智盛建设投资有限公司工程款范围内承担给付原告消防工程款的责任；3.被告池州市智盛建设投资有限公司承担本案的诉讼费。事实与理由：被告池州市智盛建设投资有限公司承接了由蒙城京开置业有限公司开发的蒙城京开城项目工程，2017年7月31日被告池州市智盛建设投资有限公司将蒙城京开城D区消防工程分包给原告施工，双方就此签订《消防按照工程施工承包合同》，合同约定承包方式为包工包料；承包范围，施工图纸范围内的火灾报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统所有消防工程；合同约定工程量按实计算。合同签订后，原告即组织施工队伍投入材料和设备进场施工，2019年8月完成工程施工并验收合格，2019年9月1日原告施工的消防工程经蒙城京开置业有限公司工程部见证移交给蒙城京开置业有限公司选任的蒙城京开城商业运营管理有限公司物业部。原告报送的决算材料经蒙城京开置业有限公司安排第三方进行审计，2020年8月3日阶梯项目咨询有限公司对由原告施工的消防工程定案价为7,671,748.81元，室外报警电缆及签证单、联系单定案价为937,924.69元，原告施工价款合计为8,609,673.5元。按合同约定池州市智盛建设投资有限公司应当在审计定案后即支付除5%质保金外全部工程款，截止原告起诉之日池州市智盛建设投资有限公司已实际给付4,360,000元，尚欠付工程款4,249,673.5元，扣除5%质保金430,483.67元，池州市智盛建设投资有限公司还应付款3,819,189.83元，就此款项，原告多次向池州市智盛建设投资有限公司催要未果。另，2019年7月4日蒙城京开置业有限公司召开了由原告、监理公司、池州市智盛建设投资有限公司等参加的“京开城D区消防工程协调会议纪要”要求最迟在2019年10月30日完成消防验收，并承诺确保分包方依据总、分包签订的京开城D区消防工程分包协议，以及本会议纪要的规定获得相应的工程款。综上，原告履行了消防工程施工义务，并将验收合格的工程移交给蒙城京开置业有限公司安排的物业公司，池州市智盛建设投资有限公司应当按合同约定给付消防工程款；蒙城京开置业有限公司作为项目开发商有义务监督总包方（池州市智盛建设投资有限公司）给付分包方工程款，且其在消防工程协调会议纪要中明确保证分包方获得相应的工程款，依最高院建设工程司法解释规定依法亦应当在欠付池州市智盛建设投资有限公司工程款范围内承担给付原告消防工程款的责任，为维护原告合法权益，特具状起诉，请予以支持。

智盛辩称：一、诉讼主体错误，答辩人并非适格主体，现答辩人与原告不存在施工承包合同关系，也没有签订书面合同书，因此答辩人不是责任承担主体；二、起诉内容部分不符合事实，双方没有签订承包合同书，不存在承包合同关系，不拖欠原告工程款，其主张缺乏事实依据；三、消防项目系桂强、陈来明、陈四化三人合伙投资实施，该三人和原告存在工程承包合同关系，涉案的书面材料均是该三人签字，为此承担责任的主体应为桂强、陈来明、陈四化三人。庭前答辩人已经提交书面证据及追加被告申请，因本案和该三人存在利害关系，且第三人不到庭不能查清案件的事实，根据《民事诉讼法》之规定请法庭驳回原告诉讼请求。

京开辩称：一、浙江五洋公司并未按照会议纪要规定的日期完成竣工验收与交付。根据浙江五洋公司所举证据五“京开城D区消防工程协调会议纪要”，其于2019年8月15日完成京开城D区（市场部分）工程的消防验收并取得消防验收合格证书，交付建设单位；仓储、配送工程于2019年9月30日完成全部消防工程，2019年10月30日前完成消防验收并取得验收合格证书。如此，京开公司采取必要措施确保浙江五洋公司依据浙江五洋公司、智盛公司签订的分包协议及会议纪要的规定获得相应工程款。若浙江五洋公司未按会议纪要规定的日期完成消防工程竣工验收，京开公司无此义务。根据京开公司所举证据及浙江五洋公司所举证据八，京开城D区（市场部分）工程即D地块1#-12#楼的消防验收于2019年10月22日完成（2019年9月1日移交），仓储、配送工程的消防验收更是于2020年5月20日完成，均未按照会议纪要规定的日期（市场部分2019年8月15日、仓储、配送2019年10月30日）完成京开城D区的消防工程竣工验收与交付，故京开公司已无义务确保浙江五洋公司获得相应工程款。二、智盛公司与浙江五洋公司不属于违法分包，京开公司无须在欠付智盛公司工程款范围内承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，建设单位在欠付施工单位工程款范围内对实际施工人承担责任的前提，必须是施工单位进行转包或违法分包。同时，因为智盛公司作为总承包方，其与浙江五洋公司可能构成《建设工程质量管理条例》规定的违法分包的情形只有三种。第一、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；第二、建设工程总承包合同中未有约定，又未有建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中，京开城D区的消防工程不属于建设工程的主体结构工程，浙江五洋公司亦具备承建京开城D区的消防工程的建筑资质。且根据浙江五洋公司所举证据五“京开城D区消防工程协调会议纪要”，京开公司对于智盛公司将其承包的京开城D区消防工程交由浙江五洋公司进行施工，是知情并且认可的。故智盛公司并未进行转包或违法分包，京开公司无须在欠付智盛公司工程款范围内承担责任。综上，被答辩人提起本案诉讼，其对答辩人的诉讼请求与主张缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。

本院经审查认定事实如下：智盛公司承接了由京开公司开发的蒙城京开城项目工程，智盛公司将蒙城京开城D区消防工程转包给五洋公司施工，2017年7月31日桂强以池州市智盛建设投资有限公司项目部与五洋公司负责人马新国就此签订《消防安装工程施工承包合同》，合同约定承包方式为包工包料；承包范围，施工图纸范围内的火灾报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统所有消防工程；合同约定工程量按实计算。同时合同第二条第4项约定：乙方支付工程总造价税前的20%给甲方（含管理费、配套费），税金乙方按国家规定缴纳。合同签订后，五洋公司组织施工队伍投入材料和设备进场施工，2019年8月完成工程施工并验收合格，2019年9月1日五洋公司施工的消防工程经京开公司工程部见证移交给京开公司选任的蒙城京开城商业运营管理有限公司物业部。五洋公司报送的决算材料经京公司安排第三方进行审计，2020年8月3日阶梯项目咨询有限公司对由五洋公司施工的消防工程定案价为7,671,748.81元，室外报警电缆及签证单、联系单定案价为937,924.69元，五洋公司施工价款合计为8,609,673.5元。按合同约定智盛公司应当在审计定案后支付除5%质保金外全部工程款，截止五洋公司起诉之日智盛公司已给付4,360,000元，尚欠付工程款4,249,673.5元，扣除5%质保金430,483.67元，智盛公司还应付款3,819,189.83元。另京开公司陈述涉案工程款项除质保金不符合返还条件外，已全部支付。

上述事实有原告提供的营业执照、《消防按照工程施工承包合同》、蒙城京开置业有限公司工程通知单、京开城D区消防工程协调会议纪要、中国农业银行转账回单、工程竣工结算审计定案表复印件、物业移交记录等及当事人的陈述佐证，足以认定。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。据此，涉案《消防按照工程施工承包合同》应为无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；桂强以池州市智盛建设投资有限公司项目部印章与五洋公司负责人马新国就此签订《消防安装工程施工承包合同》，该项目部印章对外到底代表桂强还是智盛公司，相对于合同相对人在表面上有正当理由相信该项目经理部印章对外代表作为涉案工程的承包人智盛公司的名义，因而使用该项目部印章的行为应当属于代表智盛公司从事民事行为的活动。五洋公司施工后，智盛公司通过银行支付给五洋公司部分工程款。智盛公司未能尽到勤勉管理责任和谨慎注意义务，应承担对其名义被许可使用行为产生的法律后果。对于智盛公司抗辩涉案消防工程系桂强、陈来明、陈四化三人合伙投资实施，为此承担责任的主体应为桂强、陈来明、陈四化三人。因五洋公司不同意追加桂强、陈来明、陈四化为被告，智盛公司在承担责任后，可以按照各当事人内部之间形成的法律关系依法律设定的程序和规则另行追索或追偿；《消防安装工程施工承包合同》无效，故该合同约定的20%管理费、配套费的条款亦无效。但考虑到智盛公司对对涉案工程做了一定的工作，酌情认定涉案工程的管理费等应以工程款的5%计取，智盛公司还应付给五洋公司工程款3,819,189.83元-8,609,673.5元＊5%=3,388,706.16元及利息（利息从2021年2月1日之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算至付清日止）；五洋公司虽未举证智盛公司欠付工程款，但京开公司返还智盛公司质保金尚不符合返还条件。京开公司应在具备返还质保金条件后，在欠付质保金范围内承担支付五洋公司工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、池州市智盛建设投资有限公司于本判决生效后十日内向浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司支付工程款3,388,706.16元及利息（利息以欠款3,388,706.16元为基数从2021年2月1日之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算至付清日止）；

二、蒙城京开置业有限公司在具备返还质保金条件后，在欠付质保金范围内承担支付浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司工程款的责任；

三、驳回浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37,353元，因适用简易程序，减半收取18,676.5元，由池州市智盛建设投资有限公司负担16,676.5元，浙江五洋建筑集团消防工程有限公司池州分公司负担2,000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。

审判员　　李廷峰

二〇二一年三月五日

书记员　　张　苏

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

建设工程已实际交付的，为交付之日；

建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。