安丘市兴安建工有限责任公司、***等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终6517号

上诉人（原审被告）：安丘市兴安建工有限责任公司，住所地安丘市人民路西首路北。

法定代表人：马新龙，经理。

委托诉讼代理人：于政鑫，山东舜翔（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年10月24日出生，汉族，住安丘市。

委托诉讼代理人：闻帅，山东巧诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓朋，山东巧诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月5日出生，汉族，住安丘市。

上诉人安丘市兴安建工有限责任公司（以下简称兴安公司）因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2021）鲁0784民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴安公司上诉请求：1.依法对安丘市人民法院（2021）鲁0784民初2616号判决发回重审或查清事实后依法予以改判；2.一审、二审案件受理费由***、***承担。事实和理由：一审法院认定的基本事实不清，应发回重审或依法改判。***所诉与事实不符，2017年11月14日兴安公司与***签订《防水工程分包合同》，兴安公司将安丘市江山一品小区54#、55#、56#、57#楼的屋面防水工程、三小间GS高分子防水工程、56#楼三小间水泥防水面层工程分包给了***。***将上述工程完工后交付给兴安公司后，2018年4月30日双方进行了工程量的结算，共欠***220738.44元。在结算之后***分多次向兴安公司支取工程款合计达到310200元，因此兴安公司已经将该工程的全部款项全部付清，对***多支取的工程款兴安公司保留对其追偿的权利。综上，一审法院对上述事实没有查清核实而是直接认定由兴安公司支付拖欠***的工程款220738.44元，对兴安公司有失公平。兴安公司认为一审法院认定的基本事实不清，从而做出了错误的裁决。故兴安公司不服一审法院的判决，请求二审法院依法支持兴安公司的请求。

***辩称，兴安公司所诉部分与事实不符，截止2018年4月30日兴安公司欠***江山一品小区防水工程款220738.44元符合事实，后***也确实向兴安公司支取过工程款，但所支取的工程款是书香宜居小区的工程款，与兴安公司欠***江山一品小区防水工程款无关，且发包人让承包人超额支取工程款根本不符合社会现实情况，2018年4月30日结算之后，兴安公司未再向***支付所欠江山一品小区的工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兴安公司的请求。

***未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令兴安公司、***向***支付工程欠款220738.44元及逾期付款违约金（以220738.44元为基数自2018年5月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至2019年8月19日止，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由兴安公司、***承担。

一审法院认定事实：兴安公司同***签订了劳动合同，劳动合同期限2012年1月1日至2021年12月31日，***系兴安公司的职工，被聘为该司的高层管理。***与兴安公司工作人员***，于2017年11月14日、2017年11月25日、2018年03月21日分别签订了承揽合同，合同约定由***为兴安公司承建的，江山一品小区54#、55#、56#、57#楼的屋面做防水工程、三小间GS高分子防水工程、56#楼三小间水泥防水面层工程分包给***，约定了施工工艺、施工范围、工程单价等。兴安公司除支付部分工程款后，余款未付。2018年4月30日经***同兴安公司管理人员***结算，兴安公司尚欠***工程款220738.44元。***为兴安公司所分包的部分屋面防水工程已经交付建设单位验收使用。***所施工工程尚未过5年保质期。

一审法院认为，***同兴安公司所签订的防水工程分包合同，因***系依个人身份所签，因此，应属无效合同。但是，因***参入施工的楼房已经建设单位验收使用，故***请求支付参入工程款的诉求，一审法院予以支持。***系兴安公司的管理人员，其同***的业务往来完全是履行的职务行为，故，***起诉***系诉讼主体有误，一审法院不予支持。兴安公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审的答辩质证权利，不影响一审法院对案件的审查认定。

综上所述，***请求判令兴安公司支付拖欠的工程款220738.44元，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。***请求的违约金，因无明确约定，且合同无效，又因工程尚在保修期内，因此，对***的该项诉求不予支持，判决：一、兴安公司拖欠***的工程款220738.44元，于判决生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4612元，减半收取计2306元，由兴安公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

兴安公司提交1.***江山一品完成的工程量复印件一份，兴安公司共欠***220738.44元；2.***向兴安公司支取款项的明细，证明***自2018年4月30日之后至2019年1月28日共向兴安公司支取款项310200元。

经质证，***对证据1无异议，与一审提交一致。对证据2因庭前调查时所见的复印件不全，与原件不完全一致，在缺失部分“内容预计工款156976.00元”从字体上看也不是***书写，不清楚其表达的意思，与复印件一致的经与当事人核实其真实性无异议，但对兴安公司的证明目的不予认可。该支款明细中自2018年1月30日预支防水材料款10万元，后面备注“预交房款金水岸”，该处书写是由兴安公司填写，该备注信息表明兴安公司与***之间就后续的工程项目即书香宜居项目存在以工程款抵顶部分购房款的情况，且该笔支款记录之后所支取的款项与江山一品项目无关，同时该处的年限记录应当是2018年，最后在2019年1月28日兴安公司与***之间就江山一品进行欠付工程量及工程款项结算之后双方就书香宜居项目多次核对工程量无果，后基于兴安公司欠付大额工程款未予支付的前提条件，兴安公司采取以物抵债的方式向***交付白酒15箱，米十箱抵顶10200元的工程款，关于书香宜居项目至今未完成结算，尚欠付大额工程款，在本案中***仅主张了已经完成结算的江山一品项目的欠付工程款情况。

***提交1.收款收据3份，均是关于书香宜居工地的防水材料采购收据，其中一张是2018年6月20日由山东汇源建材集团有限公司出具，另外两张是由安丘市海源防水工程队出具，该三份收款收据均是用于书香宜居项目的防水施工。2.建设工程施工合同复印件一份，是由兴安公司与安丘兴安置业股份公司签署的，工程名称为书香宜居小区商住楼13号、安置楼14号。该两份证据用于证实兴安公司与***之间书香宜居项目防水工程存在承揽合同关系，在立案法庭调查过程中作为公司副总经理的***就书香宜居项目的防水工程施工也进行了肯定的陈述。

经质证，兴安公司认为证据1，该三份收据只能证明***购买其所说的防水材料，并不能证明用于哪里施工，***应当提交发票予以证实。对证据2真实性无异议，但是该证据不能证明***在书香宜居项目工地进行施工，至于***称***证实的事情，***已经不是兴安公司的职工，因此无法证实***的证明目的及证明事实。

庭审中，法庭询问兴安公司与***在书香宜居工地是否存在防水工程，兴安公司表示需庭后核实。经核实，兴安公司认可***还承揽了书香宜居工程12、14、15号楼的防水工程，双方没有签订承包合同，但主张因为书香宜居主体的建筑工程付款不及时被承包人上访，直接改由发包方向各分项工程的施工方付款，因此，之后***承包的防水工程的工程量的结算及工程款的拨付情况都是通过发包方直接对接给付，具体的工程量都是由***上报到发包方由发包方审核付款。***书香宜居工程的付款也都不是兴安公司支付的。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：兴安公司提交的证据，***对其真实性无异议，本院对真实性予以确认；***提交的证据系其与兴安公司在书香宜居工程中的相关事宜，与本案不具有关联性，本院不予采信。

本案查明的其他事实与一审认定一致，予以确认。

本院认为，兴安公司、***对截止2018年4月30日兴安公司欠***江山一品小区防水工程款220738.44元没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是兴安公司是否还欠***防水工程款。兴安公司主张双方结算后***多次向兴安公司支取工程款，合计310200元，应予扣除。对此，***不予认可，并主张双方之间还存在书香宜居防水工程没有结算，后期支取的款项与本案无关，兴安公司亦认可与***存在书香宜居防水工程，也未提交双方已经结算完毕的相关证据。本案中，***持有兴安公司工作人员出具的工程量结算单主张工程欠款事实清楚，兴安公司提交的付款凭证因双方还有其他工程，不足以证明是针对本案工程的付款，其主张扣除的上诉理由不成立，本院不予支持。对于双方之间的其他工程可另行解决。

综上所述，安丘市兴安建工有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4611元，由上诉人安丘市兴安建工有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李长明

审判员　　郭淑娟

审判员　　贾丽丽

二〇二二年二月二十三日

书记员　　刘仲轩