莒南县道口镇广亮门社区村民委员会、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终3386号

上诉人（原审被告）：莒南县道口镇广亮门社区村民委员会，住所地：山东省莒南县道口镇广亮门村委。

法定代表人：陈立涛，社区主任及支部委员。

委托诉讼代理人：姜守峰，山东祺君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月4日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：颜丙涛，北京君颜律师事务所律师。

原审第三人：临沂市天宇建筑安装有限责任公司，住所地：山东省临沂市兰山区聚才路中段。

法定代表人：赵崇国，董事长。

上诉人莒南县道口镇广亮门社区村民委员会（以下简称“广亮门社区村委”）因与被上诉人***及原审第三人临沂市天宇建筑安装有限责任公司（以下简称“天宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

莒南县道口镇广亮门社区村民委员会上诉请求：1.二审法院依法撤销莒南县人民法院（2020）鲁1327民初4245号民事判决书，并发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、错误。一审法院将另案中的山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出的关于1#、2#住宅楼所作的评估报告，作为本案的认定依据错误。该评估报告是2017年所作的评估报告，案外人陈立友在2015年就已经不是村委成员，陈立友就该评估报告所签的字不能代表上诉人村集体的集体意志。由于临沂市天宇建筑安装有限责任公司并未完成涉案建设工程，新的建设单位接受建设工程后，也作了一份评估报告。上述上诉意见恳请人民法院依法予以采纳，依法支持上诉人的上诉意见。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人临沂市天宇建筑安装有限责任公司经本院传票传唤，未到庭发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还工程款总计1,441,379.76元及逾期支付的利息（以1,441,379.76元为本金，自2012年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告支付工程款10%的违约金即144,137.97元；3.请求被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年初，临沂市天宇建筑安装有限责任公司承包了莒南县道口镇广亮门社区的旧村改造工程，施工内容为建设莒南县道口镇广亮门社区的住宅楼两栋，并与莒南县道口镇广亮门社区村民委员会签订《建设工程施工合同》，后因天宇公司资金不到位，建设工程进度受影响，经天宇公司与广亮门社区村委协商一致解除该合同，并签订解除合同协议书一份，天宇公司于2012年8月23日加盖公章，广亮门社区村委于2012年8月24日加盖公章。该协议书第三项：自本协议生效后，原合同尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况及原合同约定，双方据实共同核算或委托中介机构审核清算。第八项：前期工程结算，以审计为准。在审计完毕后30日内，乙方另行发包或自建进入工地前应给甲方结算完毕，否则，乙方应承担拖欠工程款10%的违约金。该协议书上第八条写明双方另行协商。2017年3月14日，广亮门社区村委与天宇公司共同委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对位于莒南县道口镇广亮门村广亮门1#、2#住宅楼进行评估，该评估造价公司于2017年8月22日作出鲁舜房估（2017）济评字第217号莒南县道口镇广亮门1#、2#楼房地产价格评估报告一份，该评估报告确认估价对象在估价时点的房地产中途停工产值：1,301,699.76元，剩余材料价值139,680元，该剩余材料后由建设已使用。***诉称2019年11月10日天宇公司将其对广亮门社区村委的债权转让给本案***，并于当日出具债权转让声明一份，载明将案涉债权转让给***，2020年6月17日天宇公司出具债权转让通知书一份，并于2020年6月23日通过快递邮寄给广亮门社区村委，广亮门社区村委确认已收到该份转让通知书。

一审法院认为，双方争议焦点为：一、涉案债权是否发生转让，原告是否有权利要求被告支付涉案工程款；二、涉案工程款项具体数额如何确定；三、原告主张的逾期利息、违约金能否得到支持。关于焦点一，***要求广亮门社区村委支付工程款的依据是因为天宇公司将涉案债权转让由***享有，广亮门社区村委辩称该笔债权天宇公司并未转让给***，该款是天宇公司与广亮门社区村委之间的账目，***为证明自己的主张提交了加盖了天宇公司公章的债权转让声明、债权转让通知书各一份，广亮门社区村委对此予以否认并提供了加盖了天宇公司的证明一份，证明天宇公司并未将涉案款项转让给***，第三人天宇公司虽然述称其未将上述债权转让给***，但其在庭审中提交的证据天宇公司与***的签订的协议书一份上明确载明涉案工程转让给***，并由***作为债权受让人起诉，据此可以认定天宇公司已经将涉案债权转让由***享有，《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。本案中，原债权人天宇公司已通过快递邮寄的方式将债权转让通知书邮寄给债务人广亮门社区村委，广亮门社区村委也认可已经收到该通知书，因此，债权人已经履行完通知义务，***与天宇公司之间的债权转让协议对债务人广亮门社区村委据此发生法律效力，因***已经通过债权转让的行为享有了涉案债权，因此***有权要求广亮门社区村委承担支付涉案工程款。关于焦点二，***主张的工程款是以评估报告为基础得出的，广亮门社区村委辩称应以后来的建设方的评估报告为准，但广亮门社区村委未提供其主张的评估报告，且***提供的评估报告是天宇公司与广亮门社区村委解除合同后，双方共同委托评估公司对未建设完成的住宅楼工程价值进行评估所得出的，因此，应以***提供的评估报告评估的工程价值1301699.76元，剩余材料价值139680元为准，因此工程款共计1441379.76元。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条之规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。广亮门社区村委辩称已经分五次共向天宇公司支付工程款60万元，并提供复印自莒南县道口镇经管站的记账凭证一份，***对天宇公司是否收到该60万元不知情，第三人天宇公司对***提供的记账凭证无异议，因此根据广亮门社区村委提供的证据能够认定其已经支付给天宇公司60万元的工程款，广亮门社区村委已经支付给天宇公司款项的抗辩意见及与***，本院予以采纳。因此现尚欠涉案工程款为841379.76元。关于焦点三，***主张广亮门社区村委应承担违约金，因天宇公司与广亮门社区村委签订的解除合同协议书第三条载明：自本协议生效后，原合同尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况及原合同约定，双方据实共同核算或委托中介机构审核清算。第八项：前期工程结算，以审计为准。在审计完毕后30日内，乙方另行发包或自建进入工地前应给甲方结算完毕，否则，乙方应承担拖欠工程款10%的违约金。该款规定工程款结算、违约金由双方另行协商。签订解除协议书后至2017年3月14日才共同委托评估，2017年8月22日才出具评估报告。天宇公司、广亮门社区均未按照协议履行义务，双方均违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。天宇公司、广亮门社区村委应当各自承担责任，因此，***作为债权转让的受让人也无权要求广亮门社区村委承担违约责任，因此***主张要求广亮门社区村委支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于***主张的逾期利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因涉案工程未施工完全，天宇公司与广亮门社区村委解除合同，涉案工程并未由天宇公司实际交付由广亮门社区村委实际使用，该工程亦未竣工进行结算，应付款时间应自原告主张权利之日即起诉之日起计算，因此***要求广亮门社区村委支付的逾期利息应自起诉之日即2020年8月20日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。天宇公司与广亮门社区村委之间达成一致解除建设施工合同，解除合同后，天宇公司承建的工程款项应由广亮门社区承担，天宇公司对被告享有的债权转让由***享有，因此天宇公司有权作为债权人要求被告承担支付工程款，广亮门社区村委现尚欠工程款841,379.76元，***要求广亮门社区村委支付1441379.76工程款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。***要求广亮门社区村委支付违约金的诉讼请求，因双方均违约，应各自承担责任，一审法院不予支持，***要求广亮门社区村委支付逾期利息损失应自起诉之日即2020年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十二条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告莒南县道口镇广亮门社区村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款841,379.76元及利息损失（以841,379.76元为基数，自起诉之日即2020年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***要求被告莒南县道口镇广亮门社区村民委员会要求被告支付违约金144,137.97元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8925元，由原告***负担4137元，由被告莒南县道口镇广亮门社区村民委员会负担4788元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交莒南县道口镇人民政府及上诉人盖章的证明一份，证明陈立友任职情况，证实2017年陈立友已经不在村里任职，不能代表上诉人，评估报告是被上诉人单方委托作出的，评估程序不合法，不能作为有效证据认定。被上诉人质证称，对于证据的三性均有异议。该证明仅有盖章，该证明不能作为本案定案证据使用。上诉人在该证明上盖章属于自证行为，不能作为有效证据使用。上诉人的原村法定代表人陈立友在评估报告书上签字，涉案的评估报告书系上诉人和被上诉人共同委托进行的评估。在一审庭审中，陈立友作为上诉人的委托代理人，对评估报告书以及评估的价格，以及已经支付60万元，均予以了认可。被上诉人提交两张评估费交费单据，证明缴费是由上诉人和被上诉人各自交了5000元。本院对上述证据的真实性予以确认。

一审查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案的争议焦点问题为：涉案评估报告能否作为本案的认定依据。第一，涉案《解除合同协议书》中，乙方签名处，陈立友签字，并加盖上诉人公章，上诉人在乙方处加盖公章；第二、陈立友曾任上诉人村主任、村书记职务；第三，评估报告中明确载明委托人为上诉人和被上诉人，缴费单据亦载明涉案评估费用系上诉人和被上诉人各交一半；第四，评估报告系基于双方提交的施工材料等材料做出。综上所述，一审根据评估报告认定案件事实，并无不当。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，莒南县道口镇广亮门社区村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17850元，由上诉人莒南县道口镇广亮门社区村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年五月十四日

书记员　　徐丽芹