***、临沂旭洋置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民终6787号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年6月24日出生，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：刘宗耀，山东图文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂旭洋置业有限公司，住所地：山东省临沂经济开发区旭洋路中段南侧。

法定代表人：刘方春，董事长。

委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。

原审第三人：临沂市天宇建筑安装有限责任公司，住所地：山东省临沂市兰山区聚财路中段。

法定代表人：赵崇国，经理。

上诉人***因与被上诉人临沂旭洋置业有限公司（以下简称旭洋置业公司）及原审第三人临沂市天宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费用由旭洋置业公司承担。事实和理由：首先，在本案开庭审理时，只有审判员包楠一人出庭参与庭审活动，而合议庭其他成员均未到庭。一审法院的审理活动，违反了《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》的第五条规定，属于程序违法。其次，庭审中，***在庭审中要求提交关于被上诉人于保密协议签订后仍向上诉人支付部分工程款项的凭证，法院同意补充证据。但上诉人在规定期限内提交了被上诉人付款凭证后，法院并未通知被上诉人在合理期限内提出意见或者举证，且在判决书中，也未对上诉人提交的证据是否采信予以说明，也未在判决书中提及上诉人提交的该证据。再次，一审法院认定事实不清。一审庭审中，上诉人提交的证据3：由被上诉人制作的结算说明，该结算说明将全部工程款分为三部分：第一部分为被上诉人代付款明细中列明的6,982,983.113元；第二部分为2011年发生的维修费22,468.5元，2012年发生的维修费87,919.7元，罚款34,040元；第三部分为剩余工程款120万元。上诉人在一审中主张的剩余工程款为：（1）第一部分中被上诉人未支付的366,266元以及清单中列明的房屋维修费147,360.23元。（2）第二部分的维修金22,468.5元、87,919.7元，罚款34,040元。该两项工程款减去被上诉人后来支付的7万元，剩余588,054.43元即为上诉人在一审中请求的剩余工程款金额。一审中，被上诉人提交的保密协议所涉及的仅为工程款的第三部分120万元，与本案的诉求无关，而一审法院依据该保密协议双方均履行完毕，认定双方工程结算了结，属于认定事实不清。

被上诉人旭洋置业公司答辩请求维持一审判决。

原审第三人临沂市天宇建筑安装有限责任公司未到庭未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令旭洋置业公司支付工程施工费用588,054.43元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2008年3月27日，被告与第三人签订建设工程施工合同，合同约定，位于清河北路北、兴隆路西被告开发的临沂旭洋·阳光花园**楼、4号楼土建、安装、装饰等全部工程由第三人承建，同时还对工程价款、工期、质量、责任等进行了约定。合同签订后，上述工程由原告以第三人的名义独立出资承建，工程施工、结算、债权债务亦由原告具体负责。2016年12月26日，原、被告签署保密协议，协议约定，原告承建的被告开发的临沂旭洋·阳光花园工程3、4号楼，经双方协商确认被告支付原告工程余款1,158,960元，该项目工程结算就此了结，双方不再有任何经济往来，保密协议还约定了其他事项。同日，原告向被告出具了加盖第三人财务专用章、收款人和开票人为原告的3、4号楼工程款1,158,960元的收据一份。

一审法院认为，根据原、被告签订的保密协议以及原告出具的收据，能够证实原、被告就旭洋阳光·花园3、4号楼工程余款的结算达成了一致意见，该协议是原、被告双方真实意思的表示，予以确认，被告按照保密协议支付了剩余工程款1,158,960元，原告诉求被告支付剩余工程款588,054.43元，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9681元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交转账支票和对账单各一份，拟证明在签订保密协议后被上诉人支付5.5万元，另外有1.5万元被临沂市天宇建筑安装有限责任公司支取。

被上诉人旭洋置业公司质证该款项是支付给临沂市天宇建筑安装有限责任公司的，总共支付7万元，我方开具两张转账支票，收款人是天宇公司。2018年4月17日，天宇公司给我方出具保证书一份，特别说明该款项为借款，并且注明自2017年11月10日以后的资金为两个企业间的借款行为，无其他任何经济纠纷。被上诉人提交保证书及支票转账存根两份。上诉人质证认为存根4238号取款人为公司，但由上诉人签名，能够证明被上诉人将款项直接支付给上诉人本人，另一张支付给临沂市天宇建筑安装有限责任公司。对保证书认为是复印件，真实性不予认可。经质证，本院对转账支票、对账单及支票存根的真实性予以认定。对保证书的真实性因系复印件不予认定。二审查明其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案上诉人***主张被上诉人旭洋置业公司欠付工程款588,054.43元，其主张该款构成为被上诉人付款明细6982983.11元中有366266元没有支取，维修费147360.23元、

22468.5元、87919.7元及施工罚款34040元不知情，2018年1月被上诉人又付款7万共计款588,054.43元。对此，被上诉人提交临沂市天宇建筑安装有限责任公司加盖公章的被上诉人方代付款明细，对于被上诉人已付款6982983.11元予以确认。上诉人与被上诉人签订的保密协议，对于工程名称、应付款金额、保密内容、违约责任等内容约定详细，注明该项目工程结算就此了结，上诉人没有证据证明系被胁迫签字，该协议合法有效。被上诉人已按协议约定支付了工程款，上诉人请求被上诉人再行支付没有合同依据。上诉人提交的被上诉人在保密协议签订后又付款7万元的证据，支票存根注明取款人为临沂市天宇建筑安装有限责任公司，上诉人与临沂市天宇建筑安装有限责任公司之间如何结算与被上诉人无关。且即使被上诉人有付款，亦不能证明被上诉人同意推翻协议约定的应付款项，认可上诉人的主张。上诉人在一审庭审笔录签字确认，未对一审程序提出异议，称一审庭审中审判人员未到庭，程序违法不能成立。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9681元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二〇年十一月十一日

书记员　　李晨露