辽宁北方消防工程有限公司海南分公司与三亚银基房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）琼02民终300号

上诉人辽宁北方消防工程有限公司海南分公司（以下简称辽宁消防海南公司）因与被上诉人三亚银基房地产开发有限公司（以下简称三亚银基公司）、原审第三人辽宁北方消防工程有限公司（以下简称辽宁消防公司）建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

辽宁消防海南公司上诉请求：请求撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7585号民事判决，依法改为：1.三亚银基公司向辽宁消防海南公司支付拖欠的工程款1528762.2元及自应付款之日（即2016年2月23日）起至实际付款之日止的违约金，违约金每拖延一天按3‰计算，暂至2016年10月10日违约金为940476.21元；2.辽宁消防海南公司不向三亚银基公司支付工程逾期违约金950158.69元；3.本案的一审本诉、反诉及二审诉讼费、公告费、鉴定费等费用由三亚银基公司承担。事实和理由：一、一审判决存在事实查明错误、遗漏事实的情况。1.一审判决事实查明错误。经鉴定机构鉴定工程总价款为4924662.2元，不应减去26936.99元。本案鉴定机构进行鉴定的依据是辽宁消防海南公司与三亚银基公司签订的《三亚新海岸度假酒店消防系统工程承包合同》、《三亚新海岸项目消防工程补充协议》及双方之间的所有签证、联系单，鉴定机构在全面审核所有材料的基础上，经鉴定工程价款为4924662.2元。且签证的事项均为工程量变更（增加）及三亚银基公司设计变更，不存在预算缺项、遗漏的项目及费用，故不应该减去26936.99元。2.涉案工程已过质保期，三亚银基公司应全额支付工程款（含3%质保金）及逾期违约金。本案工程于2015年11月20日取得消防工程验收合格意见书。依据辽宁消防海南公司和三亚银基公司签署的合同，工程质保期一年，自工程验收合格之日起算，那么涉案工程的质保期间为2015年11月20日至2016年11月20日。在签发一审判决时，质保期己过一年多，所以应当支付全部工程款（含质保金）及逾期违约金。3.导致涉案项目至2015年11月20日才复验合格的原因未查明，直接判决辽宁消防海南公司承担逾期验收的违约金950158.69元，于法无据。经一审审理查明，本案涉案工程于2015年11月20日取得消防工程验收合格意见书，但一审未查明验收合格推迟的原因，径直认为是辽宁消防海南公司违约，要求辽宁消防海南公司承担违约责任是没有法律依据的。涉案消防工程2015年11月20日是复验合格，那么第一次是什么时候申请验收的，没有验收合格的原因是什么，确认是哪一方的原因造成验收不合格，才能承担违约责任。因此，辽宁消防海南公司已向一审法院提交向三亚市公安局消防支队调取消防验收竣工资料及验收合格意见书等消防档案，但一审法院未调查，也未查明事实。所以，一审判决要求辽宁消防海南公司承担逾期验收的违约责任是事实未查明清楚导致的判决错误。4.一审判决第10页第1行认为“双方并未就最终结算款的违约问题进行约定，因此辽宁消防海南公司主张按每日3%。主张违约金没有依据”错误。《三亚新海岸度假酒店消防系统工程承包合同》第10.2条约定，如三亚银基公司不能按合同支付工程款，导致辽宁消防海南公司工程的工期顺延，每拖延一天，三亚银基公司须向辽宁消防海南公司支付分段工期工程价款3‰的违约金。一审判决在第7页最后三行也己经查明，但后面本院认为部分，却述合同未约定，不仅判决错误，更是前后矛盾。5.一审判决辽宁消防海南公司按每一日支付工程总价款1‰的标准向三亚银基公司支付违约金，属违约金过高。依据《合同法》规定，如果辽宁消防海南公司认为违约金过高，可以向法院主张进行调低，在案件庭审过程中，辽宁消防海南公司已经向法院主张违约金过高，但一审法院并没有依法调低违约金及计算标准。依据《合同法》规定，违约金的计算标准为不超过守约方损失的30%,本案中三亚银基公司没有提交证据证明其损失，所以可以参考银行贷款利息的三倍或日万分之五的标准进行计算。二、一审判决程序错误。经一审审理查明，2015年11月20日，涉案工程取得消防验收复验合格证。辽宁消防海南公司向一审法院申请调取消防验收合格竣工图及验收档案，但一审法院未调取，也未告知缘由。辽宁消防海南公司当庭也提醒法庭申请调查取证，但一审法院仍未调取。一审法院在未调取相应证据且没有任何证据证明辽宁消防海南公司存在过错的情况下，就直接判决承担逾期验收的责任，属于程序错误。综上，一审判决存在遗漏及事实未查明清楚的情形，程序错误，应依法予以改判。

三亚银基公司辩称，1.按照辽宁消防海南公司与三亚银基公司的书面合同第6.3款约定，三亚银基公司不因辽宁消防海南公司预算缺项、漏项而增加工程款。结合辽宁消防海南公司申请鉴定得出的《工程造价鉴定意见书》附件四“消防结算原预算没有子母预算书》载明内容，辽宁消防海南公司缺项、漏项工程款为人民币963764.98元，但是一审法院仅认可其中26936.99元。对于一审法院判决认定的26936.99元三亚银基公司未提出上诉，但实际缺项、漏项工程款已经经《工程造价鉴定意见书》确认的情况下应当可以认定辽宁消防海南公司确实存在在预算中缺项、漏项的情况，一审判决查明和认定存在缺项、漏项的事实清楚，依据充分，不存在辽宁消防海南公司所述的查明错误问题。2.按辽宁消防海南公司一审起诉状落款时间为2016年10月10日，一审起诉状所有诉求计算截至时间同样为2016年10月10日，即辽宁消防海南公司发起诉讼时间可以认定为2016年10月10日。结合本案查明事实，消防竣工验收时间为2015年11月20日，质保期为取得消防验收合格意见书之日起1年，质保期满后7日内无息支付。那么三亚银基公司向辽宁消防海南公司支付质保金的时间应当为2016年11月21日起的7日内。结合辽宁消防海南公司的一审起诉状，在其发起诉讼的时间该质保金支付条件尚未成就，辽宁消防海南公司在一审诉讼发起时也未在诉讼请求中进行列明，在庭审中的诉讼请求释明中也未进行释明，一审程序中也未提交变更或增加诉讼请求的书面申请书或作出意思表示。一审法院对于该质保金的支付依据”不告不理“的原则不进行处理是具有事实和法律依据的。另，辽宁消防海南公司在上诉中直接将质保金加进工程款总额内是错误的，其在一审中并未提出对质保金的诉讼请求，那么在二审中对于质保金的诉讼请求应当作为新的、增加的诉讼请求进行处理，如直接增加进工程款总额内进行审理，则变相剥夺了三亚银基公司在一审程序中对质保金诉讼请求的抗辩权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条、186条的规定”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。“故对于质保金的处置，辽宁消防海南公司应当在另行发起诉讼、另案处理，不应当在本案中再进行一并处理。二、关于逾期完工时间和预期完工违约金确定问题。1.按照双方书面合同第1.4条约定辽宁消防海南公司承包方式为”......包消防竣工验收“，第9.2条约定消防验收合格意见的下达日期，即为本工程竣工日期。辽宁消防海南公司抗辩称一审法院未查明第一次消防验收未通过的原因及责任系无效抗辩，辽宁消防海南公司虽在一审程序中申请法院调取消防验收单位的相关资料，但是是否调取该资料的处分权在于一审法院，在该资料与本案查明事实无关联性，且对于认定竣工验收合格时间无影响的情况下一审法院作出不调取该资料的决定不存在程序错误。2.双方书面合同第10.2条约定按照文字表述使用条件为三亚银基公司不按合同支付工程款导致辽宁消防海南公司工期顺延，每拖延一天按分段工程款3‰/日支付违约金。即该条对于辽宁消防海南公司的责任分配为在施工期间拖延支付工程进度款导致工期顺延的情况下承担。集合本案查明事实，三亚银基公司不存在拖延支付进度款的情况。对于三亚银基公司拖延支付工程款的情形在双方书面合同通用条款第33.3条已经明确约定”被上诉人收到竣工结算报告及结算资料后......按上诉人同期银行贷款利率支付......“。一审判决按照查明事实和时间节点判决按照同期1年期银行贷款利率向辽宁消防海南公司支付利息具有事实和法律依据，应当予以维持。3.双方已经在书面合同中对于逾期完工违约金进行了明确约定，按照12000元/日计算，又在补充协议中对于除主合同约定的逾期完工违约金外，再按照1%/日加付惩罚性逾期完工违约金。辽宁消防海南公司对于该违约金的约定是清楚知悉的，且对于该违约金的标准经过双方签章认可。故辽宁消防海南公司对于该逾期完工违约金可能导致的损失是有明确的预期的。另，如按照《合同法》第114条的规定仅依据辽宁消防海南公司申请即对双方书面约定的违约金进行调整，那么就从事实上剥夺了合同双方当事人对于违约金条款协商一致进行约定的权利，且按照民事案件的审判规则，在民事案件中应当按照”谁主张谁举证”的原则承担举证责任，即辽宁消防海南公司主张违约金过高，其应当负有举证责任证明因其违约行为给三亚银基公司造成的损失远远低于一审判决的违约金数额，只有辽宁消防海南公司对于该违约行为造成的损失在审理中进行展示才能让法院查明冰认定违约金是否过高的事实。再对于逾期完工违约金的约定是合同双方当事人对于自己权利的处分，辽宁消防海南公司提出违约金过高系其对于违约金约定标准的抗辩，行使的是抗辩权，法院不应当直接代替权利人行使权利，主动审查违约金条款及标准是否过高，仅可在违约金约定明显违反公平原则和社会公德的情况下进行调整。一审判决的逾期完工违约金标准也未超过合同总额的30%,且因辽宁消防海南公司逾期完工给三亚银基公司造成的损失远高于该数额。举例讲，因逾期完工导致三亚银基公司的酒店延期开业194天，因逾期完工导致三亚银基公司无法办理涉案项目整体竣工验收许可证，进而无法为业主交房、无法办理不动产权属证书而承担的违约责任等，以上项目三亚银基公司需要承担的损失远远高于逾期完工违约金的赔偿数额。综上所述，一审判决事实查明清楚、适用法律正确。辽宁消防海南公司的上诉请求和事实、理由均不具有事实和法律依据，应当予以驳回。 辽宁消防公司经本院传票传唤未到庭接受询问，也未提交书面陈述意见。

辽宁消防海南公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决三亚银基公司支付拖欠的工程款2989456.65元；2.请求依法判决三亚银基公司支付自应付工程款之日起至实际付款之日止的违约金，暂计算至2016年10月10日数额为1930548.20元。

三亚银基公司向一审法院反诉请求：1.判令辽宁消防海南公司向三亚银基公司支付逾期完工违约金1357128元（暂计，实际应当以鉴定确定的工程中价款的30%计算）；2.判令辽宁消防公司对辽宁消防海南公司的逾期完工违约金1357128元（暂计，实际应当以鉴定确定的工程中价款的30%计算）承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年11月21日，三亚银基公司作为甲方与辽宁消防海南公司作为乙方签订《三亚新海岸度假酒店消防系统工程承包合同》，约定由辽宁消防海南公司承包三亚银基公司开发的三亚新海岸度假酒店消防系统工程，承包范围包括室内消火栓、自动喷淋、防排烟、火灾自动报警及消防设备联动控制、发电机房气体灭火等系统，约定竣工时间为土建主体验收合格后120天，并约定以消防验收合格意见下达之日为工程竣工日期，期间如因工程量变化和设计变更较大，以致影响工期的，经甲方确认后，工期可以顺延；合同约定工程造价按乙方编制的工程预算、《安装工程预算定额海南省基价本（2008年）》及三亚地区材料信息价格列项，预算工程造价为3870000元，乙方同意下浮5%，为3676500元，如使用功能有重大变更或因非乙方原因发生返工、窝工等引起相关工程费用，以签证方式计取；工程价款支付方式为按进度付款，至工程完工经消防检测通过后付至合同总价的80%，消防工程竣工，通过消防部门验收并取得消防验收合格意见后七日内乙方交付工程结算书，如双方无异议，甲方应在28日内完成结算审核，完成审核七日内，甲方付至结算额的97%，剩余3%作为质保金，保质期为一年。合同约定的违约责任为如乙方不能在规定的工期内完工，每拖延一天，按12000元向甲方支付违约金；如甲方不能按合同支付工程款，导致乙方工程的工期顺延，每拖延一天甲方须向乙方支付分段工期工程价款3‰的违约金。 合同签订后，辽宁消防海南公司开始施工，期间因工程设计和工程量变更等问题，双方通过签证方式对部分工程量进行了确认，双方最后一次工程签证发生在2015年2月1日。因已超出合同约定的工期，双方于2015年3月30日签订一份《三亚新海岸项目消防工程补充协议》，约定辽宁消防海南公司承诺在2015年4月30日前完成现场整改并通过消防验收，在5月10日前取得消防验收合格证，如未按该时间取得消防验收合格证，除原合同约定外，将每天按最终结算额的0.1%向三亚银基公司支付延期违约金。2015年11月20日，三亚市公安局消防支队下达建设工程消防验收意见书，评定涉案工程消防复验合格。2016年1月9日，辽宁消防海南公司员工刘飞向三亚银基公司报送两套竣工资料，1月19日报送一套结算资料，三亚银基公司员工梁国辉分别出具收条确认收到上述资料。辽宁消防海南公司认为工程结算金额为6385356.65元，三亚银基公司已支付3395900元，尚欠2989456.65元，三亚银基公司认为辽宁消防海南公司工程严重超期，应当支付违约金，双方因此成讼。诉讼过程中，辽宁消防海南公司申请一审法院委托有关鉴定机构对工程量和工程价款进行鉴定，鉴定结论为“下浮前造价5183854.95元，按合同下浮5%后总价为4924662.2元”，根据认证情况，应当在此基础上再减去26936.99元。另查明，涉案工程土建完工时间为2013年6月24日，辽宁消防海南公司系辽宁消防公司的分公司，不具备独立法人资格。

一审法院认为，辽宁消防海南公司与三亚银基公司签订的《三亚新海岸度假酒店消防系统工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方均应严格遵守。本案的争议焦点在于：一是工程价款的计算；二是辽宁消防海南公司是否存在逾期行为及逾期时间；三是辽宁消防公司是否应当为辽宁消防海南公司的债务承担连带清偿责任。一、关于工程价款。按照双方合同约定，如辽宁消防海南公司提交结算资料28天后三亚银基公司未作答复，则视为认可辽宁消防海南公司提交的结算金额，该约定并不违反最高人民法院相关司法解释的规定，但在案件审理过程中，辽宁消防海南公司主动要求对工程量及工程价款进行鉴定，既视为其放弃其对于结算资料的认可，而选择以鉴定意见作为工程价款主张的依据，此系当事人主动处分自己权利的行为，一审法院予以准许。根据鉴定结论及一审法院对鉴定结论的认证结果，涉案工程价款应为4924662.2元-26936.99元=4897725.21元。虽然辽宁消防海南公司放弃了依照其提供给三亚银基公司的结算资料所反映的价款进行主张的权利，但从时间上来说，仍然应当按照其向三亚银基公司提交结算资料的时间和合同的约定计算三亚银基公司应当向辽宁消防海南公司支付工程款的时间。辽宁消防海南公司于2016年1月19日向三亚银基公司提交了结算资料，三亚银基公司在合同约定的28天未给予答复，则工程价款计算时间按双方合同约定应为完成审核之日起7日以后，即2016年1月19日起35天之后，亦即2016年2月23日。因此，三亚银基公司应于2016年2月23日支付至结算工程款的97%即4897725.21元×97%=4750793.45元，双方均认可三亚银基公司已支付3395900元，因此其仍欠辽宁消防海南公司1354893.45元。辽宁消防海南公司主张的数额超过本数的部分，不予支持。三亚银基公司在2016年2月23日未向辽宁消防海南公司支付剩余的工程款构成违约，但双方并未就最终结算款的违约问题进行约定，因此辽宁消防海南公司主张按每日3‰主张违约金没有依据，不予支持，但三亚银基公司超期占用辽宁消防海南公司的资金，应当支付占用期间的利息，故支持三亚银基公司按同期中国人民银行发布的一年期人民币贷款基准利率向辽宁消防海南公司支付利息作为违约金，因辽宁消防海南公司在庭审中表示从2016年3月19日起开始计算，予以支持；二、关于工期问题。双方合同约定，工期自土建验收合格之日起120日内竣工，并约定以消防验收合格意见下达之日为工程竣工日期，因此可以理解为，自土建验收合格之日起120日内辽宁消防海南公司应达到消防验收合格的程度并视为竣工验收合格；但双方同时约定如因工程量变化和设计变更较大，以致影响工期的，经甲方确认后，工期可以顺延，根据双方签证的情况来看，截止2015年2月1日，双方仍就工程施工问题进行签证，因此可以视为工期进行了相应的顺延。另外，双方于2015年3月30日签订的《三亚新海岸项目消防工程补充协议》约定了辽宁消防海南公司承诺在2015年4月30日前完成现场整改并通过消防验收，在5月10日前取得消防验收合格证，应当视为三亚银基公司就竣工日期问题与辽宁消防海南公司达成了新的协议，新协议约定的竣工时间应为2015年5月10日，辽宁消防海南公司关于该时间不视为承诺的抗辩意见和三亚银基公司关于该时间不视为宽限期间的意见均与事实不符，均不采纳。根据双方的证据，三亚市公安局消防支队于2015年11月20日下达消防验收合格意见书，应视为直到该日涉案工程才竣工，从该时间来看，辽宁消防海南公司超过其承诺的竣工时间194天才达到工程竣工条件，该194天应视为工期延误违约，按双方补充协议约定，辽宁消防海南公司应向三亚银基公司支付工程逾期违约金4897725.21元×0.1%×194天=950158.69元，三亚银基公司按工程结算价款的30%主张的数额为4897725.21元×30%=1469317.56元，对超过950158.69元部分，不予支持。三、关于辽宁消防公司的连带责任问题。三亚银基公司以辽宁消防海南公司不具备独立法人资格为由，认为其不具备独立的诉讼主体资格，因此应当由辽宁消防公司为其债务承担连带责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条第（五）项规定，领取营业执照的分公司可以独立参加诉讼，辽宁消防海南公司虽然是辽宁消防公司的分公司，但其独立领取营业执照，可以作为适格的诉讼主体。至于其债务承担问题，三亚银基公司并未举证证明辽宁消防海南公司对所涉债务没有偿付能力，且依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司的民事责任由公司承担，分公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力，因此作为公司，仅就分公司不能承担的部分债务承担补充责任既可，而不必以连带责任的形式实现，并且从一定意义上来讲，分公司的财产也是总公司的财产，这与公司法第十四条的规定并不矛盾。在公司内部，分公司与公司不是平等主体，因此判定公司与分公司承担连带责任没有法律依据，对三亚银基公司的该项诉求，不予支持。辽宁消防公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条第（五）项规定，判决：一、三亚银基房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十日内向辽宁北方消防工程有限公司海南分公司支付拖欠的工程款1354893.45元并支付利息（利息以1354893.45元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率，自2016年3月19日起计算至债务实际付清之日止）；二、辽宁北方消防工程有限公司海南分公司于一审判决生效之日起十日内向三亚银基房地产开发有限公司支付工程逾期违约金950158.69元；三、驳回三亚银基房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费46160元（辽宁消防海南公司已预交），由辽宁消防海南公司负担33450元，由三亚银基公司负担12710元；反诉案件受理费8507元（三亚银基公司已预交），由辽宁消防海南公司负担5955元，由三亚银基公司负担2552元；鉴定费100000元，由辽宁消防海南公司负担70000元，由三亚银基公司负担30000元。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案质保金是否应当支付；二、一审扣除辽宁消防海南公司原预算中没有的26936.99元工程款是否正确；三、辽宁消防海南公司主张的违约金如何处理；四、辽宁消防海南公司应当支付的逾期竣工违约金如何计算。 关于争议焦点一，辽宁消防海南公司在其诉状中的事实理由中载明，“......该工程总计计算价款为6385356.65元。至今，被告仅向原告支付工程款3395900元，尚拖欠工程款2989456.65元。”该2989456.65元即为辽宁消防海南公司诉求中要求三亚银基公司支付的拖欠的工程款数额。故在一审的诉讼请求和事实理由中，辽宁消防海南公司已将质保金计算在拖欠的全部工程款之内提出诉讼请求。本案一审开庭时间为2016年12月20日，涉案消防工程竣工验收合格时间为2015年11月20日。根据双方合同约定，涉案工程质保期为1年，以消防合格意见书为准，保质期满七日内无息支付。故在涉案工程无质量问题时，质保期满后至2016年11月27日之前三亚银基公司应当支付质保金给辽宁消防海南公司。本案三亚银基公司未举证涉案工程质量存在问题。现质保期已满，辽宁消防海南公司关于质保金的主张应予支持。本案工程经鉴定总额为4924662.2元，根据双方的承包合同约定，质保金为工程总额的3%，故三亚银基公司应当支付的质保金为147739.87元（4924662.2元×3%）。 关于争议焦点二，一审扣除的经鉴定造价为26936.99元的部分工程为辽宁消防海南公司建造，该工程虽然未在辽宁消防海南公司原预算范围内，但已建设并交付给三亚银基公司使用。根据公平原则，平衡各方利益，三亚银基公司对该部分工程款26936.99元应当予以支付，一审扣除不妥，应予纠正。 关于争议焦点三，辽宁消防海南公司认为三亚银基公司未按时支付剩余工程款应当按照双方签订的承包合同第10.2条约定按每天3‰支付违约金。该条约定的内容为：“如甲方（三亚银基公司）不能按合同支付工程款，导致乙方（辽宁消防海南公司）工程的工期顺延，每拖延一天甲方需向乙方支付分段工期工程价款3‰的违约金”。该条约定的内容为工程进度款，即只有在三亚银基公司未按进度付款导致辽宁消防海南公司工期顺延的情形下，三亚银基公司才支付分段工程款的违约金。本案辽宁消防海南公司未举证证明三亚银基公司存在逾期支付进度款导致工程延期的情形，故其按照上述合同约定要求三亚银基公司支付违约金无事实依据，不予支持。但因工程完工后三亚银基公司未按时向辽宁消防海南公司支付剩余的工程款，应当支付占用期间的利息。一审支持三亚银基公司按同期中国人民银行发布的一年期人民币贷款基准利率向辽宁消防海南公司支付利息得当。双方签订的承包合同第6.2.6条约定，质保金应于保质期满后七日内支付，保质期于2016年11月20日期满，故质保金的占用利息从2016年11月28日开始计算。辽宁消防海南公司于2016年1月19日提交结算资料，根据合同第6.2.6条约定，三亚银基公司应于2016年2月23日支付至结算额的97%工程款（剩余3%为质保金），辽宁消防海南公司在一审主张从2016年3月19日开始计算利息，属其自行处分民事权利的意思表示，应予准许，故对于未支付的剩余工程款（除质保金）的利息从2016年3月19日开始计息。辽宁消防海南公司在其上诉状中列明利息起算时间变更为2016年2月23日，属于在二审阶段变更诉讼请求，本院不予审理，其可另诉解决。 关于争议焦点四，在三亚银基公司与辽宁消防海南公司签订的《三亚新海岸项目消防工程补充协议书》中约定辽宁消防海南公司承诺在2015年4月30日前完成现场整改并通过消防验收，在5月10日前取得消防验收合格证。双方就竣工日期达成了新的协议，即为2015年5月10日。涉案工程于2015年11月20日才取得消防验收合格意见书。故自2015年5月11日起至2015年11月20日为辽宁消防海南公司的逾期竣工期间，共计194天。辽宁消防海南公司认为涉案工程第一次验收不合格的原因不在于其，而在于设计单位，该辩解不成立。三亚银基公司与辽宁消防海南公司签订的承包合同第5.1条约定：“本工程的施工应按消防部门审核的图纸及审批意见执行，乙方（辽宁消防海南公司）在具体施工过程中，可依据相应的消防规范、规章进行合理化改进，且必须保证通过甲方（三亚银基公司）的认可和消防部门的检测和竣工验收。”根据该条约定，在消防设计存在不合理、不符合规范的情形下，辽宁消防海南公司应当对工程进行合理化改进，保证通过消防验收。故即便第一次消防验收不合格存有设计问题，也不能排除辽宁消防海南公司应当尽到的合理化改进义务。辽宁消防海南公司作为专业的消防工程施工单位，应当对相关消防设计存在不合理、不规范的地方进行合理化改进。在双方同时有约定的情形下，应当承担合同约定义务。故本案第一次消防验收不合格的责任，应当由辽宁消防海南公司承担。双方在补充协议中约定辽宁消防海南公司逾期取得消防验收合格意见书的违约金为每天按最终结算额的0.1%支付，该约定计算违约金利率过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，本院调整为按年利率24%计算较为合理。故本案辽宁消防海南公司应当向三亚银基公司支付的违约金为4824662.2×24%×194天÷365天=628198元，三亚银基公司诉求的超额部分不予支持。 综上，涉案工程经鉴定的总价款为4924662.2元，三亚银基公司已经支付3395900元，三亚银基公司还应当向辽宁消防海南公司支付工程款本金总额为4924662.2元-3395900元=1528762.2元（含质保金147739.87元），并按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率计算利息至债务付清之日止，其中质保金147739.87元的占用利息自2016年11月28日起计算，剩余工程款1381022.33元（1528762.2元-147739.87元）的利息自2016年3月19日起计算。辽宁消防海南公司应当支付三亚银基公司的逾期违约金为628198元。 综上所述，上诉人辽宁消防海南公司的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

本院二审期间，双方未提交新的证据。经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，依辽宁消防海南公司申请，本院向三亚市公安局消防支队调取了涉案工程以下两份证据：一、2015年6月1日三亚银基公司向消防支队申请合格验收和消防支队意见书等材料；二、2015年10月28日三亚银基公司第二次向消防支队申请复验和消防支队意见书等材料。辽宁消防海南公司的质证意见为，对该两份证据的三性均予以认可，但是从第一次的消防验收意见书中可知，涉案工程第一次未能验收合格的原因是消防设计不符合规范，辽宁消防海南公司只是消防施工单位，不是设计单位，因此，第一次未能通过消防验收不能归责于辽宁消防海南公司。三亚银基公司的质证意见为，对两份证据的三性均予以认可，从2015年6月30日的消防意见书第四、六、七、八、九点可知，辽宁消防海南公司施工未到位，第一次未通过消防验收的责任在于辽宁消防海南公司。 以上两份证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院均予采纳，对其证明目的，在本院认为部分再予认定。

一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7585号民事判决第三项； 二、变更三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7585号民事判决第一项为：三亚银基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向辽宁北方消防工程有限公司海南分公司支付拖欠的工程款1528762.2元并按照中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率计算利息至债务付清之日止，其中1381022.33元的利息自2016年3月19日起计算，147739.87元的利息自2016年11月28日起计算； 三、变更三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7585号民事判决第二项为：辽宁北方消防工程有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向三亚银基房地产开发有限公司支付逾期完工违约金628198元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费46160元（辽宁消防海南公司已预交），由辽宁消防海南公司负担31817元，三亚银基公司负担14343元，一审反诉受理费8507元（三亚银基公司已预交），由辽宁消防海南公司负担3916元，三亚银基公司负担4591元；鉴定费100000元，由辽宁消防海南公司负担68928元，三亚银基公司负担31072元。二审案件受理费46160元（辽宁消防海南公司已预交），由辽宁消防海南公司负担31817元，三亚银基公司负担14343元。 本判决为终审判决。

审判长　　范启鹏 审判员　　扆成塘 审判员　　林道贤

书记员　　袁文静