某某、凤城市成源房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终1219号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年5月1日出生，满族，无职业，住凤城市。

委托诉讼代理人：李洪泉，辽宁科贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：凤城市成源房地产开发有限公司。住所地：凤城市边门镇大东村四组。

法定代表人：赵成友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：明久栋，辽宁瞰法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵新龙，男，1982年7月7日出生，满族，该公司职员，住凤城市。

第三人：李洪艳，男，1956年12月25日出生，满族，无职业，住凤城市。

第三人：辽宁北方消防工程有限公司。住所地：丹东市振兴区青年大街141-2号。

法定代表人：李莉文，该公司经理。

上诉人***、凤城市成源房地产开发有限公司（以下简称成源房地产公司）因与第三人李洪艳、辽宁北方消防工程有限公司（以下简称北方消防公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判成源房地产公司偿还***施工费330997元及利息(2016年5月30日至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息)；一、二审诉讼费由成源房地产公司承担。事实与理由：***挂靠第三人北方消防公司与成源房地产公司于2014年6月8日签订《消防工程安装合同》(包工包料)，后于2015年5月18日签订《建设工程消防施工合同》(包工不包料)。***组织施工后，于2016年8月1日验收合格。双方因结算工程费而发生争执。2019年10月12日，***起诉至一审法院要求成源房地产公司偿还欠付施工费30余万元及利息。一审法院于2020年12月21日判决成源房地产公司给付***工程欠款64484元。一审判决以下四笔款项认定错误：1、“原告于2014年12月14日收到被告以房顶工程款140000元”系认定事实错误。该笔应认定为74752元，其中65248元应从140000元中扣除；2、“第三人李洪艳于2015年2月6日、5月14日分别收到被告以房顶工程款115243元、60000元，合计175243元”系认定事实错误，该笔款应从被上诉人给付上诉人的施工费中扣除；3、“原告为付给吴树明消防承包费和支付消防工程承包工资于2016年7月9日在被告处支取11645元、8355元，合计20000元”认定事实错误，该笔款应从成源房地产公司给付***的施工费中扣除。具体为：一、2016年4月30日原告收到被告给付施工费2万元（原审判决第5页倒数第8行）。该票据注明此款先给付吴树明、孙丹。二、2016年5月1日原告向被告借款2万元（原审判决第5页倒数第13行）。三、2016年7月9日分别在被告处支取11645元、8355元两笔款项（原审判决第5页最后一行）。该三笔款项系同一事由产生2万元费用，即***将该工程水泵房消防工程承包给吴树明和孙丹，约定承包费2万元。2016年4月30日，***在成源房地产公司赵成友处支取2万元现金，注明此款先于给付吴树明、孙丹的消防施工费。***2016年5月1日给付孙丹、吴树明款项，二人给***出具2万元收据，款项来源注明此款为文化园水电施工费由***转发，工资表5月2日报到。成源房地产公司出示2016年7月9日凭证时，***主张该证据是自己结算工程款后的记载，7月9日书证名头是给付吴树明等消防施工费11645元，且注明承包费及工人工资全部结完后附领取工资单签名，及吴树明领取承包费11645元收据。综上，原审法院分别计算累计额6万元，实际***只在2016年4月30日收取2万元，原审判决5月1日和7月9日两笔款项认定错误。4、一审判决将“被告为原告垫付购买材料及工具款合计6022元”认定为成源房地产公司付给***施工费错误，该笔应从成源房地产公司给付***的施工费中扣除。以上四笔合计286513元认定事实错误，加之一审认定的64484元，成源房地产公司应给付***欠付施工费共计286513元+64484元=350997元及利息。另一审判决引用民事诉讼法第六十四条系适用法律错误。为维护***的合法权益，请求二审法院支持***的上诉请求。

成源房地产公司辩称：***上诉涉及四项事实，我公司一审庭审中已经提供原始证据加以证明，一审法院采信我公司提供证据，认定事实正确。尽管***否认相应证据，但无法否定客观事实。***及其雇佣的吴树明、孙丹等人，在收取成源房地产公司支付的款项时，均向我公司提供出具了原始收据。***与吴树明、孙丹间的往来关系、结算情况与我公司无关。2016年5月1日该笔款项在一审中已经调整为2016年4月30日，不清楚一审判决为何按2016年5月1日表述。也就是说，***2016年5月1日出具2万元借款收据系时间表述错误，应是2016年4月30日。***的上诉请求没有事实及证据支持，请二审法院依法驳回其上诉。

李洪艳述称：同意一审判决。

北方消防公司述称：同意***的上诉请求及理由。

成源房地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判成源房地产公司不承担给付***工程款64484元及利息；一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：一审判决认定事实错误、判决错误。1、一审判决认定“截止2014年11月30日，***投入材料款95252元”（第4页倒数第10行），系认定事实错误。***在一审中提交了其购进材料的七张运单，用以证明其在履行第一份合同(2014年6月8日签订)即包工包料的2014年9月5日至同年10月18日期间，购进了价值95252元的消防材料。但首先，即使***购进了这批材料，也没有举证证明究竟用到了何处；其次，一审判决混淆了购进材料与使用材料的概念与涵义。任何一项工程都不可避免出现购买材料剩余或不足的情况，二者完全一致不真实也不符合客观实际。***对购买材料的使用、剩余、更换、报废、退货、质量不达标数量等负有证明责任；最后，在第二份合同(2015年5月18日签订)只包工不包料以后，***与李洪艳向成源房地产公司提出了给付材料款的请求。成源房地产公司与其二者于2015年6月15日对第一份合同履行期间2014年全部所用材料的数量和价款进行对账，在共同认可所用材料数量和价款的情况下，成源房地产公司向***支付了25000元材料款，该款项的给付即为第一份合同所涉材料款双方已结算并支付完毕。综上，一审判决对第一份合同履行期间***材料用量及价款的认定和裁判结果均错误，请二审法院予以纠正，依法支持成源房地产公司的上诉请求。

***辩称：前期材料款7万元的问题，一审庭审时***已经向法庭提交前期材料款购置发票共计95225元，同时申请证人出庭作证证明该材料用于1号楼建设中，所剩材料用于2号楼施工，故成源房地产公司的主张没有证据支持。

李洪艳述称：同意成源房地产公司的上诉请求及理由。

北方消防公司述称：同意成源房地产公司的上诉请求及理由。

***向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2014年6月8日签订的《消防工程安装合同》和2015年5月18日签订的《建设工程消防施工合同》无效；2、依法判令给付原告工程欠款及利息484639元(利息自2016年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计息)；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年6月8日，成源房地产公司(作为甲方即发包方)与北方消防公司(作为乙方即承包方)签订了《消防工程安装合同》，合同约定：“1、工程名称：凤城文华苑商住区一期消防工程；2、工程承包范围：火灾自动报警系统、应急照明及疏散指示、自动喷水灭火系统、消火栓系统、防排烟系统、消防水箱间、消防泵房的施工；3、承包方式：承包人包工包料，负责承包的工程全部检验合格，并承担所需全部费用；4、合同总价款，暂定三百万元(多退少补)；5、工程质量……”。合同落款处，发包方的委托代理人赵新龙签名加盖公章，承包方的委托代理人***、李洪艳签名加盖公章。合同签订后，2014年7月28日，原告***等人与第三人李洪艳等人经协商签订了合作协议书，协议约定：“一、原告***与第三人等人对凤城市文华苑商住区一期消防工程合作施工；二、原告***与第三人李洪艳各占50%股份(以投资为准)前期投资各10万元，协商签字后5日内把此款打入凤城市安民消防器材经销处账内(以汇款票据为准)；三、工程资金；四、工程材料采购……”。双方均在该合作协议上签字，在约定的期限内，双方均未向凤城市安民消防器材经销处账内注入资金，该合作协议作废。2014年8月24日，原告***与第三人李洪艳带领工人携带材料进入凤城市文华苑商住区一期工地进行施工。截止同年的11月30日，原告投入材料款95252元，人工费237510元。由于原告财力紧张经与被告及第三人北方消防公司协商对原合同进行了修改，除将原合同包工包料改为包工的承包方式外，承包范围、内容不变，承包方包工包料期已施工结束的1#楼所用的和已购进的消防专用材料以票据为准，人工费以实际发生的为据，与发包方结算。2015年5月18日，被告成源房地产公司(作为甲方即建设单位)与北方消防公司(作为乙方即施工单位)重新签订了《建设工程消防施工合同》，合同约定“一、工程承包内容，1、工程造价：计价方式辽宁2008定额，按工程三类取费，工程材料、设备由甲方采购，其中施工前期由乙方自行采购的部分材料费用由甲方按照市场价格支付给乙方，所有检测费、人工税费发生时由甲方承担；2、工程拨款：合同签订后开始施工，施工每进行一个月，甲方对乙方给付一次人工费，工程完成并经消防监督部门检测合格，相关部门、甲乙双方验收合格后，由甲方交付2%管理费、税金开据发票进行结算，甲方一次性付清工程结算费用的95%，余5%作为质量保证金，质保期满，双方验收无质量问题后，甲方一次付清；3、工程期限：2016年5月10日；二、材料、设备供应：甲方应按照国家相应消防规范进行材料和设备采购，切实保证材料和设备质量符合消防工程的要求。甲方最终对材料和设备负责，除前期乙方自行采购的部分材料，且乙方应对自行采购材料的质量负责；三、甲方职责……”。合同签订后，原告等人并未提交包工包料期购买材料的票据与被告进行结算，原告及第三人李洪艳组织工人继续施工，按照合同约定完成消防工程施工。2016年5月30日，经丹东市金盾消防自动设施检测有限公司检验确定为合格。期间，原告于2014年12月14日收到被告以房顶工程款140000元；原告给工人开资于2015年4月30日、5月10日、5月17日、6月10日、8月10日、2016年5月1日、5月24日分别向被告借款20000元、54195元、58140元、56070元、65240元、20000元、52920元，合计326565元；原告于2016年6月16日、9月30日、2017年1月21日分别向被告借款10000元、10000元、20000元，合计40000元；原告于2015年9月1日、2016年4月30日、2017年6月7日、2018年2月10日分别收到被告给付工程款30000元、20000元、20000元、20000元，合计90000元；第三人李洪艳于2015年2月6日、5月14日分别收到被告以房顶工程款及预付工程款115243元、60000元，合计175243元；原告雇佣的工人吴树明为解决工人伙食费和支付水转打眼工时费于2015年4月13日、5月15日、6月5日分别向被告预付工程款5000元、2000元、1880元，合计8880元；原告为付给吴树明承包消防费和支付消防工程承包工资于2016年7月9日分别在被告处支取11645元、8355元，合计20000元；被告为原告垫付脚手架租金于2015年8月21日、9月17日分别支付1450元、700元，合计2150元；被告为原告垫付购买材料及工具于2015年4月12日、4月14日、4月15日、4月18日、4月23日、4月24日、4月27日、5月4日分别支付2623元、327元、1905元、75元、60元、150元、327元、555元，合计6022元；被告为原告垫付购买工具于2015年5月29日、6月、6月4日、6月9日、6月13日、6月16日、6月21日、6月22日、7月21日、7月22日、7月28日、7月31日、8月14日分别支付130元、385元、110元、75元、55元、40元、8元、1950元、85元、20元、38元、7元、5元，合计2908元；被告于2015年6月15日给付原告购买消防管材款25000元；被告于2016年3月15日、2016年7月27日分别支付消防罚款5000元、18500元，合计23500元；被告于2016年8月1日向第三人北方消防公司缴纳管理费、养老保险金、工程款税款分别为45311.32元、45311.32元、120097.36元，合计210720元。另查，2016年7月27日，凤城建信工程造价咨询有限公司受被告成源房地产公司的委托，对凤城市文华苑消防工程(A1#、A2#、A3#、A5#、消防泵房、消防外网等人工费)进行了预结算审核，结算确定人工费为80.6万元，原、被告均予以认可。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效，本案原告以挂靠第三人北方消防公司的形式与被告成源房地产公司签订了《消防工程安装合同》和《建筑工程消防施工合同》，均违反法律、法规的强制性规定，合同无效。虽然原告不具备建设工程施工资质，但作为实际施工人承包施工的消防工程经竣工验收确认为合格，故原告要求被告给付工程欠款及利息的诉讼请求，予以支持。关于原告与第三人李洪艳间是否存在合作关系，通过原、被告及第三人北方消防公司各自提供的2014年6月8日的《消防工程安装合同》，可见被告与第三人提供合同的公章及承包方的个人名章加盖的位置相似，第三人提供的合同为复印件且承包人的委托代理人处为空白，而被告提供的合同承包人委托代理人处填写为***、李洪艳，该合同的第15.2条注明本合同一式2份，双方各持1份，均具有同等法律效力，被告认可原告与第三人李洪艳存在合作关系，虽然原告***与第三人李洪艳签订的合作协议作废，但第三人李洪艳参与被告消防工程施工的始终，关于原告与第三人李洪艳合作关系存在与否，可另案处理。关于原告主张的消防材料款70252元，因包工包料期结束后，原告未提供票据与被告进行结算，而被告仅给付原告消防材料款25000元，被告提供了包工包料期间购买材料的票据数额为95252元，故原告要求给付材料款70252元，予以支持。关于被告垫付的管理费、税金等210720元，由于2015年5月18日签订的合同的第一条第五项已确定了管理费、税金等由被告承担。关于被告支付的消防罚款23500元，因消防工程未经验收被告提前使用和验收后擅自停用消防设施被罚款，应由被告自行承担。原告等人施工期间，原告雇佣的工人吴树明及第三人李洪艳在被告处支取的款项系履行职务行为。被告以借款、以房顶款、预付工程款、垫资等形式支付原告方的工程款为811768元。被告尚欠原告工程款为64484元(876252元-811768元)。原告主张欠付工程款的利息，可自交工验收之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本案在审理过程中，第三人李洪艳以其与他人前期对隐蔽工程施工的工程款未结算要求被告给付，可另案主张权利；被告以原告消防工程未按约定完成，后又雇佣他人补充完成，要求从欠付的工程款中予以扣除进行抗辩，而原告提供的文华苑消防工程情况说明中，阐明了未施工内容扣除后，人工费调整为80.6万元，故对被告的抗辩观点不予采信。

一审法院判决：一、确认原告***与被告凤城市成源房地产开发有限公司于2014年6月8日签订的《消防工程安装合同》和2015年5月18日签订的《建设工程消防施工合同》无效；二、被告凤城市成源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款64484元及利息(自2016年5月30日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息)；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8569元，由原告***承担7429元，由被告凤城市成源房地产开发有限公司承担1140元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认定的事实及使用的证据除与原审法院一致外，经双方当事人确认：2016年4月30日，***向成源房地产公司出具2万元借款收据。

本院认为，本案争议的焦点为：成源房地产公司应给付工程款的具体数额。

关于***主张2014年12月14日的14万元收据实际收74752元，应扣除多计算的65248元一节。依据2014年12月14日，***与李洪艳出具的收据记载，二人收到文化苑工程款14万元，各方均对收据的真实性没有异议，该收据体现了各方当事人对款项给付的真实意思表示，案件事实应当以收据记载的收款数额为准，***主张应扣除65248元没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于***主张2015年2月6日、2015年5月14日分别以房抵顶115243元、60000元合计175243元的欠据，应从成源房地产公司已给付的施工费中扣除一节。两份欠据均是由李洪艳签字确认，李洪艳与***对涉案消防工程签订的合作协议书在2014年7月28日已经注明作废，但2014年12月14日的收据、2015年的4月13日的借据、2015年5月17日的领工资收据等多份证据中，均可以看出李洪艳实际参与了涉案消防工程。虽李洪艳是否为合伙人身份需另案认定，但在没有相反证据的情况下，一审判决认定李洪艳签字的2015年2月6日、2015年5月14日分别以房抵顶115243元、60000元合计175243元的欠据为***已收取款项并无不当。故对***的该项上诉请求，本院亦不予支持。

关于***主张一审判决认定事实错误，将2万元借款重复计算为6万元，应扣除4万元一节。2016年4月30日，***出具的2万元消防施工费收据中明确注明：“此款是先预付给吴树明、孙丹承包的消防施工费贰万元整”。2016年5月1日，孙丹、吴树明出具了一份金额为2万元的收据，其上载明：“此款为文华苑水电施工费，由***转发，工资表5月2日报到”，其上加盖了成源房地产公司财务专用章。2016年7月9日，***出具了两份名头为“付给吴树明承包消防费”及“消防工程承包工资表”的说明，其上载明：“给吴树明等承包消防施工费是11645元，此承包费和工人工资全部结完”，工资表中各项工资合计8355元。庭审中，***与成源房地产公司均认可2016年5月1日的2万元收据应为2016年4月30日出具，结合三份书证的内容及各方当事人的陈述，可以认定涉案三笔款项为同一笔2万元消防施工款，一审判决重复计算不当，应当从成源房地产公司已给付款项中扣除4万元。***的该项上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。

关于***主张依据2015年5月18日的工程施工合同，成源房地产公司应向其支付垫付材料及工具款6022元一节。一审判决认定，成源房地产公司为***垫付购买材料及工具于2015年4月12日、4月14日、4月15日、4月18日、4月23日、4月24日、4月27日、5月4日分别支付2623元、327元、1905元、75元、60元、150元、327元、555元，合计6022元。因该部分款项的发生时间均早于2015年5月18日的工程施工合同，***依据后形成的合同主张之前的材料及工具款无事实及法律依据。故对***的该项上诉请求，本院亦不予支持。

关于成源房地产公司主张95252元材料款不存在剩余款项与事实不符及其已支付了25000元应视为材料款已经支付完毕一节。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***陈述涉案材料均用于消防工程且工程款项未支付完毕，并提供了相应的证据予以证明。成源房地产公司主张材料有剩余且工程款已经支付完毕，应当提供相应的证据证明其主张。成源房地产公司仅推测可能存在剩余材料但未能提供证据证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果。故对成源房地产公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。

关于上诉人在一审中主张涉案欠款利息自2016年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算一节。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故对上诉人对利息计算标准的主张，本院依法予以调整。

综上所述，上诉人***、凤城市成源房地产开发有限公司的上诉请求有事实及法律依据的，本院予以支持；无事实及法律依据的上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4035号民事判决第一、第三项；

二、撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4035号民事判决第二项；

三、上诉人凤城市成源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人***工程款104484元及利息(自2016年5月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；

四、驳回其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审案件受理费17138元，由上诉人***负担7769元，由上诉人凤城市成源房地产开发有限公司负担9369元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄日宏

审 判 员　李　欣

审 判 员　孙雪松

二〇二一年八月十七日

法官助理　槐福鹏

书 记 员　王秀文