刘召军与重庆开乾投资（集团）有限公司重庆仁达建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民事案件判决书

（2019）渝0154民再9号

原审原告刘召军与原审被告重庆仁达建筑工程有限责任公司（以下简称“仁达公司”）、原审被告重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称“开乾集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月29日作出的（2015）开法民初字第01480号民事判决，已发生法律效力。本案经院长提交审判委员会讨论决定再审本案，本院于2019年5月13日作出（2019）渝0154民监2号民事裁定书。再审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年12月24日开庭审理了本案。原审原告刘召军，原审被告开乾集团的委托诉讼代理人唐永端、张靖到庭参加了诉讼，原审被告仁达公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审被告开乾集团申诉申请再审称，请求撤销重庆市开州区人民法院（2015）开法民初字第01480号民事判决，改判开乾集团在欠付的769843.52元工程款范围内对仁达公司承担责任。事实及理由：一是原审判决程序严重违法，应当中止审理而未中止审理。原审判决作出前，开乾集团开庭举示了湖北省宜昌市伍家岗区法院执行裁定书和协助执行通知书，证明伍家岗法院冻结了仁达公司在开乾集团的工程款730806.5元。伍家岗法院依据生效判决作出的处理措施应当作为开州法院对于原审的判决依据，程序上应该中止审理，待伍家岗法院对其冻结款项作出终结处理措施后再恢复审理。原审中未中止审理而作出（2015）开法民初字第01480号民事判决，要求开乾集团对下欠的1659755.52元工程款承担连带责任。原审原告刘召军申请强制执行，开乾集团支付520000元工程款到开州区人民法院账户。2017年8月9日，伍家岗区法院又通过开乾集团银行账户强制划走了仁达公司在开乾集团的开县敦好镇卫生院公租房项目工程款889912元。至此，开乾集团还面临着开州区法院（2015）开法民初字第01480号民事判决尚未执行完毕的款项，存在重复执行。二是原审判决开乾集团在下欠工程款范围内承担连带责任没有法律依据，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程适用合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，开乾集团对实际施工人刘召军是在欠付工程款范围内承担责任，而原审判决开乾集团对下欠的工程款1659755.32元承担连带责任，承担责任与承担连带责任是两个不同的法律责任，原审判决超出了司法解释规定，应予纠正。三是原审判决认定事实错误，开乾集团下欠的工程款应该在扣除伍家岗法院冻结及划扣889912元后，在769843.52元范围内承担支付责任。开乾集团已经支付520000元至开州区法院账户，且直接退履约保证金200000元给了开州区敦好镇中心卫生院，因此在扣除仁达公司应缴税款140000元后，还欠付仁达公司的工程款实际为109843.52元。 原审原告刘召军再审称，坚持原审诉讼请求不变，对原审判决的金额无异议。开乾集团的申诉已经经过重庆市××中级人民法院驳回了，现在通过信访进入再审，是对事实的扭曲。原审中仁达公司与开乾集团的工程属于公租房项目，不同于普通的债权债务，原审判决已经认定刘召军作为实际施工人，对于开乾集团欠付的工程款应当优先支付农民工工资，后面的款项才能用于支付其他债务。开乾集团自己未保护好自身财产，被伍家岗区法院划走款项，与刘召军无关，开乾集团应当直接支付原审判决款项给刘召军，请求法院维持原审判决。 原审被告仁达公司未发表答辩意见。

原告刘召军向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告支付全部下欠工程款1659755.52元，并按银行同期贷款利率从2014年7月28日计息至付清款项之日止；2、要求二被告退还原告履约保证金200000元；3、本案诉讼费由二被告负担。原审认定以下事实：2012年4月原告刘召军挂靠仁达公司，并以该公司的名义经招投标的方式承包修建开县敦好镇中心卫生院公租房工程，同月9日刘召军以仁达公司的名义与被告开乾集团订立建设工程施工合同。被告开乾集团以总价款2184765.75元（其中含安全文明施工专项费用25005.26元）发包给被告仁达公司。双方约定政府投资进度款支付方法：基础工程完工验收合格后支付合同总价款的20%，主体工程完工并经验收合格后支付至合同价款的50%，安装装饰工程完工初验后支付至合同总价款的70%。工程竣工综合验收合格并经财政审定结算后支付至审定结算工程款的95%，余款5%为工程质保金,缺陷责任期满后无质量问题30日内无息退还。承包人在工程竣工综合验收合格之日起30日内完善该工程的相关建设资料送城建档案办备案后交业主1份,并办清结（决）算。原告刘召军挂靠被告仁达公司承建该工程,被告仁达公司按总造价的2%收取管理费。另查明,原告刘召军于2012年10月30日向开县城乡建设委员会缴纳农民工工资保障金400000元,2013年11月19日向开县建设工程施工安全管理站缴纳工程安全抵押金200000元,上述款项于2015年1月已退还原告刘召军。2012年3月15日,原告刘召军向被告仁达公司缴纳开县敦好镇卫生院保障性住房履约金200000元,该款转付至被告开乾集团,并由开乾集团保管在账户上。另查明,该工程于2014年7月28日经相关部门验收合格并交付业主使用,2016年5月12日经开县审计中心进行审计,其审计价款为2748137.52元,被告开乾集团已付工程款1088382元,实际下欠工程款1659755.52元。

本院再审认为，开乾集团将开县敦好镇中心卫生院公租房工程发包给仁达公司，而刘召军系借用仁达公司的名义承建该项目工程建设，刘召军应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，刘召军系仁达公司挂靠关系，该工程转包合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，因此刘召军作为实际施工人要求仁达公司支付工程款的诉讼请求理应得到支持。至于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，本院支持刘召军要求被告仁达公司支付下欠工程款及利息，即原审判决第一项中仁达公司应承担的责任本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，开乾集团应在欠付工程款范围内对刘召军承担责任。对于原审判决第二项关于退还履约保证金，开乾集团与刘召军均无异议，且认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。 针对开乾集团的再审理由及请求，本案再审的争议焦点为：宜昌市伍家岗区人民法院裁定冻结仁达公司在开乾集团应收工程款后，开乾集团对实际施工人刘召军承担的责任是否应予以扣除已冻结的款项。原审中开乾集团提出抗辩尚未支付的工程价款已被宜昌市伍家岗区人民法院裁定冻结，无权支付。本院认为，宜昌市伍家岗区人民法院向开乾集团送达的协助执行通知书和裁定书属于执行范畴，且本案原审判决时涉案工程款并未予以执行，该笔工程款的所有权仍在开乾集团，因此不能作为开乾集团已支付仁达公司工程价款的依据，故原审判决时不应予以扣除，本院原审判决认定事实清楚，但原审判决开乾集团对下欠的工程款1659755.52元承担连带责任的表述不当，属于适用法律错误，本院再审予以纠正为开乾集团应在欠付工程款1659755.52元范围内对刘召军承担责任。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：

本院原审认为,双方对工程造价、已付工程款、原告所缴纳的各项费用均无异议,本院给予确认。本案争执的焦点:第一、原告刘召军是否属实际施工人?根据原告向本院提供给付各种保证金的缴纳情况和出庭证人证言以及已付工程款的支付,形成了证据链,能够证明原告刘召军挂靠被告仁达公司承建该项工程建设,被告未向本院提供相应证据证明原告刘召军不属实际施工人。第二、关于责任主体问题及给付标准,原告刘召军的挂靠合同,虽然属无效合同,但原告刘召军已实际完成了工程量,并已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,故被告开乾集团在下欠工程款范围内对原告刘召军主张的工程款承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据双方在合同中的约定“安装装饰工程完工初验后支付至合同总价款的70%。工程竣工综合验收合格并经财政审定结算后支付至审定结算工程款的95%”,2014年7月28日双方进行了验收,被告开乾集团应按合同价款给付70%的工程款1529336.03元（即2184765.75元×70%）,而实际支付工程款1088382元,未按合同约定支付工程款440954.03元,被告仁达公司应从2014年7月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款之日止。2015年5月12日应付审定结算工程款的95%计2610730.64元（即2748137.52元×95%）,其中1081394.61元,应从2016年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款之日止。余款5%为工程质保金不计息。第三、原告主张退还履约保证金200000元因该项资金系原告刘召军给付,且该款现保存在被告开乾集团账户上,应当由被告开乾集团直接退还原告刘召军。为了保护当事人的合法权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、由被告重庆仁达建筑工程有限责任公司在本判决生效十日内支付原告刘召军下欠工程款1659755.52元及利息,其中440954.03元从2014年7月29日,1081394.61元从2015年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款之日止。被告重庆开乾投资（集团）有限公司对下欠的工程款1659755.52元承担连带责任；二、由被告重庆开乾投资（集团）有限公司在本判决生效十日内退还原告刘召军履约保证金200000元；三、驳回原告刘召军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19155元,由被告重庆仁达建筑工程有限责任公司负担。 本院再审查明的案件事实与原审查明一致。另查明，仁达公司因与宜昌大兴商品砼有限公司买卖合同纠纷一案，宜昌市伍家岗区人民法院于2013年4月7日作出（2013）鄂伍家岗民初字第01443号民事判决，并已发生法律效力。2014年4月18日，宜昌市伍家岗区人民法院向开乾集团送达了（2014）鄂伍家岗执字第00116号执行裁定书及协助执行通知书，冻结了仁达公司在开乾集团的应收工程款730806元。2015年3月18日，刘召军向本院提起诉讼，要求被告仁达公司、开乾集团支付下欠工程款1659755.52元，并按银行同期贷款利率从2014年7月28日起计息至付清款项之日止，并要求二被告退还刘召军履约保证金200000元。本院于2016年8月29日作出了（2015）开法民初字第01480号民事判决。2016年3月7日，宜昌市伍家岗区人民法院由向开乾集团作出限期履行协助义务通知书。2016年12月2日，开乾集团作为异议人向宜昌市伍家岗区人民法院提出案外人异议，被裁定驳回，申请复议也被驳回。2017年初，原审原告刘召军向宜昌市伍家岗区人民法院就（2014）鄂伍家岗执字第00116号执行裁定提出案外人异议，被裁定驳回。2017年7月3日，宜昌市伍家岗区人民法院作出（2014）鄂伍家岗执字第00116-3号执行裁定，强制执行仁达公司对开乾集团的到期债权889912元，冻结、划拨开乾集团的银行存款889912元。

一、维持重庆市开州区人民法院（2015）渝0154民初01480号民事判决第二项、第三项。 二、改判重庆市开州区人民法院（2015）渝0154民初01480号民事判决第一项为：被告重庆仁达建筑工程有限公司在本判决生效十日内支付原告刘召军下欠工程款1659755.52元及利息，其中440954.03元从2014年7月29日，1081394.61元从2015年5月13日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清款项之日止，被告重庆开乾投资（集团）有限公司在欠付工程款1659755.52元范围内对刘召军承担责任。 原审案件受理费19155元，由原审被告重庆仁达建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市××中级人民法院。

审　判　长　　马　鹏 人民陪审员　　张宏德 人民陪审员　　李中品

书　记　员　　丁晓莉