荆门***房地产有限公司、重庆仁达建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂民再240号

再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：荆门***房地产有限公司，住所地湖北省荆门市沙洋县平湖路56号。

法定代表人：王杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢奇洲，该公司法务部主任。

被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：重庆仁达建筑工程有限责任公司，住所地重庆市云阳县双江镇大雁路333号。

法定代表人：向远超，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。

再审申请人荆门***房地产有限公司（以下简称***公司）与被申请人重庆仁达建筑工程有限责任公司（以下简称仁达公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由仁达公司向湖北省荆门市中级人民法院提起诉讼，***公司提出反诉。该院作出（2017）鄂08民初1号民事判决。***公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月31日作出（2018）鄂民终373号民事判决。该判决生效后，***公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年3月29日作出（2019）最高法民申803号民事裁定，指令我院再审。我院依法另行组成合议庭，于2021年1月6日开庭审理了本案。再审申请人***公司的委托诉讼代理人谢奇洲，被申请人仁达公司的委托诉讼代理人付斌均到庭参加诉讼。

***公司再审请求，1.撤销本院（2018）鄂民终373号民事判决；2.驳回仁达公司全部诉讼请求；3.仁达公司继续履行建设工程施工合同及对主体结构工程已存在的严重质量问题按加固图纸进行加固维修；4.判令仁达公司支付合同违约金3万元及烂尾至今8年多造成的直接经济损失700万元；5.判令仁达公司返还多支付的工程款140.040515万元；6.判令仁达公司赔偿***公司为防止主体结构质量事故继续扩大而加固维修投入的加固维修费255万元；7.判令仁达公司承担本案一、二审诉讼费用以及鉴定费等相关费用。事实和理由如下：1.申请人有新证据足以推翻原终审判决认定的基本事实。湖北省荆门市东宝公证处于2018年11月23日出具（2018）鄂东宝第2333号公证书，证明案涉工程烂尾至今，没有使用，主体结构梁板工程存在严重裂缝及已加固处仍存在严重裂缝的质量问题。2.本案工程是申请人自投自建，由申请人同一股东、同一法人谢奇洲的公司湖北友邦建设工程有限公司（以下简称友邦公司）建设到中途后，仁达公司要求包工包料承建的后续工程。因此，本案工程无需招标，也不能招标。原判决以本案工程未经招投标而认定案涉合同无效，认定事实和适用法律错误。3.申请人为了防止已存在的主体结构工程质量问题扩大，根据加固图纸对室外顶面迎水面进行加固，原终审判决据此认定申请人擅自使用本案工程，认定事实和适用法律错误。4.仁达公司未完成工程主体结构及装饰装修部分，且工程主体结构存在严重质量问题，武汉华中科技大学土木工程检测中心出具的鉴定结论为双方认可，无需重新鉴定就能充分证明本案工程质量不合格，工程款支付条件尚未成就。原终审判决认为工程质量需重新鉴定，以申请人未申请工程质量鉴定为由认定工程款支付条件成就，并以暂视合格为前提条件的湖北金恒工程造价事务有限公司作出的工程造价鉴定报告作为认定事实的依据，举证责任分配错误，认定事实和适用法律亦错误。5.仁达公司没有提交任何证据证明本案工程质量合格，沙洋县公证处出具的公证书及武汉华中科技大学土木工程检测中心出具的鉴定结论均证明本案工程存在严重质量问题。原终审判决将无故停工、烂尾至今的工程认定为质量合格的工程，认定事实和适用法律错误。6.申请人实际已支付工程款290.271662万元，原判决只认定支付现金201.270483万元，与事实不符。申请人提供水泥、碎石等材料冲抵工程款36.547232万元，支付设备租赁款冲抵工程款10.65万元，支付郑新华25.2868万元，扣缴税金16.516497万元，均应认定为申请人支付的工程款。根据申请人已付工程款290余万元的事实，已超付工程款140.040515万元，仁达公司应返还超付的工程款。7.申请人已为本案工程投资801.55万元，因工程停工、烂尾及诉讼，按银行同期贷款利率计算造成直接经济损失远远大于700万元，仁达公司理应根据《中华人民共和国合同法》的规定承担3万元违约金并赔偿700余万元经济损失。8.原终审判决遗漏申请人的诉讼请求，并超出当事人诉请对质量瑕疵进行审理判决。

仁达公司公司答辩称，1.湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00020号民事裁定已经认定案涉合同无效，该判决已生效，具有既判力。2.双方为本案纠纷诉争八年，没有实际履行意愿。申请人要求继续履行合同没有事实依据。3.案涉合同无效，申请人要求支付违约金的请求没有依据。4.申请人已在原审中自认支付工程款2012704.83元，其自己提交的证据也显示支付的工程款为201万余元。5.申请人与西安青龙建筑加固工程有限公司（以下简称青龙加固公司）签订的合同是另行建设的需要，且加固维修费255万元是否实际发生，历经数次庭审均无法查明。6.申请人与友邦公司后签订的合同系对案涉工程的改建，与仁达公司无关，且申请人与友邦公司的法定代表人均为谢奇洲，真实性存疑。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请人的再审请求。

仁达公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司立即支付工程款1669138.51元，违约金36818.43元，并支付以1705956.94元为基数自2008年8月19日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（截止2017年4月27日利息812515.54元），庭审变更利息计算截止清偿之日；2.诉讼费、司法鉴定费由***公司承担。

***公司反诉请求：1.仁达公司继续履行建设工程施工合同，对主体工程出现严重质量问题（目前未加固的）部分按加固图纸进行加固；2.仁达公司支付违约金3万元及造成的直接经济损失700万元；3.返还多支付的工程款140.040515万元，庭审明确为超付的工程进度款；4.仁达公司赔偿经济损失255万元，庭审明确为维修及加固费用；5.反诉费用由仁达公司承担。

一审法院认定事实：2006年5月20日，友邦公司与***公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：友邦公司承建位于沙洋县××路××花园地下娱乐城，工程承包范围包括施工图范围内的土建、安装、装饰工程。开工日期为2006年5月28日，竣工日期为2007年5月28日，合同价款约600万元，项目经理为郑新华，业主现场代表为金虎文。合同签订后，友邦公司对案涉工程进行了部分施工。

2007年9月17日，仁达公司荆门分公司与***公司签订一份《建设工程施工合同》，向远兵、谢奇洲分别作为仁达公司荆门分公司、***公司法定代表人在该合同上签名，合同约定：仁达公司荆门分公司继续承建位于沙洋县××路××花园地下娱乐城，工程承包范围包括施工图范围内的土建、安装、装饰工程。开工日期为2007年9月25日，竣工日期为2007年12月25日，合同价款约300万元，项目经理为覃毅，业主现场代表为金虎文。第六条“合同价款与支付”约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法为以业主提供的施工图纸为依据，工程变更以图纸变更和业主、监理工程师签发的工作联系单为准。钢材、水泥、砂、石子价格和水电材料价格按施工同期市场价格为参考依据，最终以业主及监理工程师签证的现场价格和数量为调整依据。工程竣工结算按2003年湖北省建筑装饰工程消耗定额，以三类工程收费标准计算，以双方共同确认的中介机构审计后的工程结算价下降16%办理工程结算。工程款（进度款）支付的方式和时间为：1.工程底板及剪力墙完成后付总合同价款的15%。2.主体工程完成后付总合同价款的30%。3.工程竣工验收10日内付总价款的30%。4.结算办理完成后付至总价款的97%，留3%作为质量保修金”。

仁达公司在进场施工的时候，塔吊已由友邦公司安装完毕。2008年7月17日，***·城市花园地下娱乐城主体封顶。2008年8月11日，仁达公司自行制作《荆门***房地产有限公司***中心广场工程建筑工程造价（结）算书》，计算工程造价为4270104.60元，并于2008年8月19日交由***公司的业主代表谢启旭签收。

2008年8月27日，***公司组织沙洋县安管站、建管处、档案馆、设计院、监理、施工单位讨论了诉争工程的质量问题，仁达公司要求***公司拿出合理维修方案。后***公司委托武汉华中科技大学土木工程检测中心对***·城市广场地下室工程进行检测，该检测中心于2008年10月20日作出《***·城市广场地下室工程结构混凝土强度、受损缺陷及裂缝检测报告》，检测意见为该地下室工程存在质量和安全隐患，需要补强加固。2009年3月9日，仁达公司的林宇出具领条一份，认可收到***公司提供的***广场地下室加固图纸1套，检测报告1份。因仁达公司没有加固工程的资质，2009年11月9日，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司签订《工程施工合同》，约定对***城市中心广场工程进行加固。青龙加固公司对***广场地下室部分柱头和横梁进行了加固。至2010年3月15日，***公司已支付仁达公司工程款2012704.83元。

2012年10月22日之前，***公司在该完工工程屋面覆盖大理石、广场砖，修建了广场花园，对公众开放。2012年10月22日，双方因工程造价、工程质量发生纠纷，仁达公司诉至法院。

2012年12月8日，仁达公司向法院提出鉴定申请，请求对其承建的位于沙洋县××路××花园地下娱乐城工程进行造价鉴定。一审法院委托湖北金恒工程造价事务有限公司对该工程进行造价鉴定。湖北金恒工程造价事务有限公司将案涉工程中完工项目暂视为合格工程，于2013年7月21日作出鄂金（2013）第149号《***·城市花园地下娱乐城工程司法鉴定报告》，鉴定意见为：依据目前仁达公司、***公司双方提供并经法庭质证的相关资料及现场勘验中所测量的数据和勘察的内容，现将***·城市花园地下娱乐城工程的造价鉴定分为双方无争议项目的造价结论意见和双方存在较大争议项目的造价结论意见两部分：（1）双方无争议项目主体土建工程造价鉴定价值为2469184.11元；（2）双方存在较大争议项目的造价鉴定价值为623564.30元，其中：***·城市花园地下娱乐城坡道土建工程造价鉴定为279733.97元；***·城市花园地下娱乐城出地下通道土建工程造价鉴定为277368.07元;***·城市花园地下娱乐城出地下室排风井土建工程造价鉴定为23179.89元；***·城市花园地下娱乐城签证单争议项目工程造价鉴定为43282.37元。上述两部分造价鉴定总价为3092748.41元。

2013年9月23日，一审法院就湖北金恒工程造价事务有限公司于2013年7月21日出具的鄂金（2013）第149号《***·城市花园地下娱乐城工程司法鉴定报告》进行庭审质证时，双方均提交了新的证据。经过质证后，一审法院再次委托湖北金恒工程造价事务有限公司进行补充鉴定。湖北金恒工程造价事务有限公司于2013年10月20日作出《***·城市花园地下娱乐城工程造价补充鉴定报告》，鉴定结论为：（一）按照合同约定3个月施工时间段内材料价格进行调整的***·城市花园地下娱乐城工程造价补充鉴定总价为2944394.25元，该造价结论仍区分为双方无争议项目的造价结论和双方存在较大争议项目的造价结论两部分，具体明细为：1.双方无争议项目***·城市花园地下娱乐城主体土建工程造价补充鉴定价值为2352269.25元；2.双方存在较大争议项目的造价补充鉴定价值为592125元，其中：***·城市花园地下娱乐城坡道土建工程造价补充鉴定为266028.64元；***·城市花园地下娱乐城地下通道土建工程造价补充鉴定为262621.75元；***·城市花园地下娱乐城出地下室排风井土建工程造价补充鉴定为22450.62元；***·城市花园地下娱乐城签证单争议项目工程造价补充鉴定为41023.99元。（二）***·城市花园地下娱乐城塔吊进出场工程的造价补充鉴定价值为13922.11元。因仁达公司进场前塔吊已安装完毕，仁达公司认可该塔吊费用，应由其自行承担。仁达公司支付鉴定费25000元。

2014年8月10日，***公司与友邦公司签订工程价款为192万元的建设工程承包合同，对***城市花园地下广场顶板进行防水及地下室顶面广场拆除重建。后案涉地下室屋顶面圆弧梁及现浇板西南角、东南角、东北角、西北角被拆除，拆除后的洞口平面呈三角形，位置相对称，三边的长度均分别为9米、9米、12.8米，用玻璃封盖。

2014年10月1日，***公司与青龙加固公司签订工程价款为63万元的工程承包合同，工程内容为***地下广场梁、板（板底、板面）碳纤维钢板加固。

经一审法院多次释明，***公司需对加固后的案涉工程申请进行质量鉴定，但***公司以案涉工程未完工，现场查看便能知晓案涉工程有质量问题为由而未予申请鉴定。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.仁达公司荆门分公司与***公司双方签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.***公司支付工程款的条件是否成就；3.工程总价款、欠付工程款及利息数额；4.仁达公司是否应当赔偿***公司维修加固损失255万元、直接经济损失700万元。

（一）关于仁达公司荆门分公司与***公司双方签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程沙洋县××路××花园地下娱乐城工程属于公共设施，对公众开放，关系到社会公共利益、公共安全，应当经过公开招投标而未进行招投标，仁达公司荆门分公司与***公司所签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。因无效的合同自始没有法律约束力，该合同对双方当事人不再具有约束力，即使双方均有违约行为，一方当事人也不得基于该合同向另一方主张权利，要求对方承担违约责任。因仁达公司下设的荆门分公司不具有法人资格，其民事责任应由仁达公司承担。故仁达公司本诉请求***公司支付违约金36818.43元，***公司反诉请求仁达公司继续履行合同并支付违约金3万元的诉讼请求，一审均不予支持。

（二）关于工程款的支付条件是否成就的问题

1.关于案涉工程实际施工范围的问题

根据本案查明的事实，2008年8月，仁达公司荆门分公司只施工完成至案涉地下室工程主体封顶，未完成合同约定的施工图范围内的安装、装饰工程。

2.关于案涉工程经过加固后质量是否合格的问题

2008年10月，仁达公司荆门分公司完工的案涉地下室工程经专业机构检测存在质量和安全隐患，需要补强加固。2009年11月，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司签订《建设工程施工合同》，由青龙加固公司对诉争工程地下室进行加固，青龙加固公司对部分立柱柱头和横梁进行了加固。对于是否加固完成、加固后的工程质量是否合格，应由***公司承担举证责任。经一审庭审多次释明，***公司需对加固后的工程申请质量鉴定，但***公司以案涉工程未完工，经现场查看便能知晓案涉工程有质量问题为由而不予申请鉴定。故案涉工程经过加固后质量是否为不合格，没有充分证据证实。

3.关于案涉工程是否擅自使用的问题

案涉地下娱乐城工程是一个地下室及屋顶面（地面）封盖工程，***公司在该工程屋顶面（地面）覆盖大理石、广场砖，修建城市广场，仁达公司提交的现场照片可以证实***公司于2012年10月22日仁达公司起诉前已将该广场地面对公众开放，且***公司于2014年又将案涉地下室屋面圆弧梁及现浇板西南角、东南角、东北角、西北角四角对称拆除重建，并用玻璃封盖，表明案涉工程未经竣工验收已由***公司擅自使用的事实。

4.关于支付工程款条件是否成就的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”本案中，***公司擅自使用仁达公司已建工程屋顶面部分，建设成为广场对公众开放，又以仁达公司已建工程部分存在质量问题抗辩不予支付工程款，一审不予采纳。故仁达公司要求***公司支付已建工程的工程价款条件成就，***公司应当支付仁达公司剩余工程款。

（三）关于工程总价款、欠付工程款及利息数额的问题

1.关于工程总价款及欠付工程款数额的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，案涉工程并未办理竣工验收，但该工程已由***公司擅自使用，且一审中没有相关证据证实案涉工程为质量不合格工程。故双方签订的《建设工程施工合同》虽无效，但仁达公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审予以支持。湖北金恒工程造价事务有限公司参照双方签订的《建设工程施工合同》将案涉工程完工项目暂视为合格工程并按合同约定的计价标准进行造价鉴定，作出鄂金（2013）第149号司法鉴定报告及补充鉴定报告，合法有效，一审予以采纳。现***公司以案涉工程已使用部分质量不合格为由对仁达公司支付剩余工程款的请求予以抗辩，一审不予采纳。

补充鉴定报告按照合同约定3个月施工时间段内材料价格进行调整的***·城市花园地下娱乐城工程造价补充鉴定总价为2944394.25元，其中双方无争议的主体土建工程造价补充鉴定价值为2352269.25元；双方存在较大争议项目的造价补充鉴定价值为592125元，包括①坡道土建工程造价补充鉴定为266028.64元；②地下通道土建工程造价补充鉴定为262621.75元；③出地下室排风井土建工程造价补充鉴定为22450.62元；④签证单争议项目工程造价补充鉴定为41023.99元。另，***·城市花园地下娱乐城塔吊进出场工程的造价补充鉴定价值为13922.11元。因双方签订的合同中约定的工程承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程，但双方均未向法院提交施工图纸，且仁达公司是在诉争工程由案外人施工一部分之后进场施工，故对于双方存在争议的四个项目是否由仁达公司施工承建，应由仁达公司提供证据予以证实，因仁达公司现提供的证据不足以证实上述有争议的工程全部由其单独施工完成，故一审对于存在较大争议项目的造价补充鉴定价值592125元不予计算在本案工程款总价款内，但仁达公司对上述有争议项目的工程价款可以在具有充足证据后另行主张权利。对于塔吊的进出场费用，仁达公司在进场施工时，塔吊已经安装完毕，补充鉴定报告中只列出了拆除的费用，仁达公司也认可该费用应由仁达公司自行承担。

根据上述补充造价鉴定报告意见，仁达公司承建的无争议的工程总造价为2352269.25元，扣减仁达公司应自行支付的塔吊费13922.11元、***公司已支付的工程款2012704.83元，***公司下欠工程款为325642.31元，应当予以支付。仁达公司主张采信第一次鉴定报告鉴定意见，并按合同约定将工程鉴定总价款上浮16%，要求***公司支付剩余工程款1669138.51元的本诉请求，违反合同约定，且证据不充分，一审仅在***公司欠付的工程款范围内予以支持。***公司抗辩诉争工程质量不合格，请求不予采信上述补充鉴定报告，并要求仁达公司返还超付的工程进度款140.040515万元的反诉请求，无事实和法律依据，一审不予支持。

2.关于利息的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，仁达公司实际完工项目不符合合同约定的工程承建范围，没有交付的相关证据，且双方未办理工程价款结算，双方在合同中亦未就利息进行约定，故仁达公司主张的剩余工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从受理本案起诉之日，即2012年10月22日起计算至实际清偿之日止。仁达公司要求从2008年8月19日***公司收到其公司单方制作的《建筑工程造价（结）算书》之日起计算利息时间的本诉请求，不符合法律规定，一审不予支持。

（四）关于仁达公司是否应当赔偿***公司加固维修损失255万元及直接经济损失700万元的问题

经查，2012年10月22日前，***公司已将涉案工程屋顶面修建广场对外开放。2014年8月10日，***公司与友邦公司签订工程价款为192万元的建设工程承包合同，对***城市花园地下广场顶板进行防水及地下室顶面广场拆除重建，该工程系变更设计后的新建工程；2014年10月1日，***公司与青龙加固公司签订工程价款为63万元的工程承包合同，虽工程内容为***地下广场梁、板（板底、板面）碳纤维钢板加固，但***公司提交的证据不足以证实是对案涉工程的维修及加固。故***公司以“仁达公司偷工减料导致主体出现严重质量问题，为防止主体工程质量事故继续扩大，其公司对顶板进行了加固处理”为由要求仁达公司支付255万的加固维修损失费用的反诉请求，因证据不足，一审不予支持。同时，***公司以仁达公司已建工程存在质量问题使其公司遭受重大投资利息损失，要求仁达公司赔偿700万元直接经济损失的反诉请求，没有事实和法律依据，一审亦不予支持。

一审法院判决：1.***公司于本判决生效之日起5日内支付仁达公司工程款325642.31元及利息（以325，642.31元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息从2012年10月22日起计算至实际清偿之日止）；2.驳回仁达公司的其他诉讼请求；3.驳回***公司的诉讼请求。本诉案件受理费26947元，由仁达公司负担20763元，由***公司负担6184元；鉴定费25000元，由仁达公司负担5000元，由***公司负担20000元；反诉案件受理费减半收取43840元，由***公司负担。

***公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令驳回仁达公司的全部诉讼请求，继续履行建设工程施工合同，对主体工程出现严重质量问题按加固图纸进行加固维修；3.判令仁达公司支付合同违约金3万元及烂尾至今8年多造成的直接经济损失700万元；4.判令仁达公司返还多支付的工程款140.040515万元；5.判令仁达公司赔偿***公司为防止主体结构质量事故继续扩大而加固维修投入的加固维修费255万元；6.判令仁达公司承担本案一、二审诉讼费用以及鉴定费等相关费用。

二审法院认定事实：一审判决认定的事实属实。

二审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳如下：1.一审法院审理程序是否存在严重违反法律规定的情形；2.双方签订的案涉建设工程施工合同是否有效；3.仁达公司承建的案涉工程是否存在质量瑕疵？其主张***公司应当支付工程款的请求权能否成立；4.一审认定的案涉工程总价款、欠付工程款及相关利息的处理是否妥当；5.***公司主张已经超付仁达公司140余万元工程款的主张能否成立；6.***公司主张仁达公司应当支付255万元加固费、赔偿其直接经济损失700万元、及承担3万元违约金的请求能否成立。

关于一审法院审理程序是否存在严重违反法律规定的问题。结合***公司的书面上诉状载明的上诉理由部分，***公司主张一审程序严重违法的理由主要分为三个部分。一是对仁达公司提交的相关证据的采信问题。二是本案被发回重审以后应当另行组成合议庭，重新审理、进行鉴定、重新举证。三是对事实认定持有异议和对其反诉部分没有进行全面审理。现分别评析如下：1.根据一审判决书第8页至10页载明，一审法院对于仁达公司提交的17组证据均结合***公司庭审中的质证意见表述了采信或者不予采信的理由，故不存在其上诉所称的一审证据采信存在违反法律规定的情形。2.本案发回重审以后，一审法院另行组成了合议庭，并且按照规定向双方当事人送达了《告知审判庭组成人员通知书》、《举证通知书》。***公司在2017年6月22日向一审法院提交书面《回避申请书》，以原一审法院民三庭全体审判人员参与过该案件讨论，已经对案件结论有了固定看法为由，申请本案中合议庭成员全体回避。2017年6月23日，一审法院作出（2017）鄂08民初1号《决定书》，驳回了***公司的回避申请，并告之其可以在收到决定书时向一审法院申请复议一次。***公司2017年6月23日签收上述《决定书》以后，并未向一审法院申请复议，故其有关本案一审合议庭成员违反法律规定的上诉理由不能成立。至于***公司主张的应当重审中进行重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中一审法院向***公司邮寄送达《举证通知书》及开庭传票的时间为2017年3月13日，指定本案举证期限至2017年4月6日止。故***公司主张重新进行鉴定的申请，应当依法在上述期限届满前向一审法院提出；但***公司并未在法定期限内依法提出鉴定申请。同时，***公司也没有在本案中举证证明鉴定机构作出的鉴定结论，存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定或者补充鉴定的情形。同时，本院作出的（2015）鄂民一终字第00020号生效的民事裁定书也没有认定原审鉴定程序存在违反法律规定的情形。综上，本案发回一审法院重审以后，其采信由人民法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定报告结论，并无不当。3.关于***公司主张的反诉请求审理存在的问题，将在其后予以回应，在此不再赘述。

关于双方签订的建设工程施工合同是否有效的问题。前述本院生效的（2015）鄂民一终字第00020号民事裁定书已经认定，***公司与仁达公司订立的案涉施工合同因违反法律禁止性规定无效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。***公司提交证据的目的主要是，拟证明案涉项目为企业自筹资金项目，故无需进行招标程序。综上，因案涉项目为地下娱乐城，属于对社会公众开放的公共娱乐场所，故应当视为涉及公共安全的项目，应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定，必须履行招标程序。故原审认定***公司与仁达公司订立的案涉《建设工程施工合同》为无效合同，事实和法律依据充分，***公司主张该份施工合同为有效合同的上诉理由不能成立。

关于仁达公司承建的案涉工程是否存在质量瑕疵，其主张***公司应当支付工程款的请求权能否成立的问题。结合一审查明事实，截至2008年8月，仁达公司荆门分公司只完成了案涉工程的地下室工程主体封顶，没有完成案涉施工图范围内的安装和装饰工程。其后，仁达公司荆门分公司施工部分经过专业机构检测以后认定存在质量和安全隐患，需要进行补强加固。2009年11月，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司订立《建设工程施工合同》，约定由该公司对部分立柱柱头及横梁进行加固（见一审判决书第18页）。2012年10月22日以前，***公司在仁达公司完工工程的屋面铺设大理石、广场砖，修建了广场花园，开始对公众开放。一审还查明，2014年8月10日，***公司与友邦公司订立总价款为192万元的施工承包合同，对前述***城市花园地下广场顶板进行防水及地下室顶面广场拆除重建。后案涉地下室屋顶面圆弧梁及现浇板西南角、东南角、东北角、西北角被拆除，拆除后的洞口平面呈三角形，位置相对称，并用玻璃封盖。2014年10月1日，***公司与青龙加固公司签订工程价款为63万元的工程承包合同，工程内容为***地下广场梁、板（板底、板面）碳纤维钢板加固。结合上述一审查明事实，仁达公司对其施工部分进行加固以后，***公司继续主张案涉工程存在质量瑕疵，应当对其主张承担举证责任。一审法院对此已经多次向***公司进行释明，要求其对加固以后的案涉工程质量申请鉴定，但***公司以工程没有完工，进行现场查看即可知晓工程质量问题为由未依法申请鉴定。需要说明的是，***公司一审中提交了数份湖北省沙洋县公证处出具的公证书，主要涉及工程现场存在渗水情况等质量问题的照片。因工程质量问题具有极强的专业性，需要通过具有相关鉴定资质的鉴定机构检测才能最终认定是否存在质量瑕疵，以及需要加固整改的费用；故***公司提交的上述经过公证的现场照片不足以证明案涉工程经过加固以后仍然存在质量问题。同时，仁达公司一审中提交的现场照片可以证实，在2012年10月22日该公司提起诉讼以前，***公司即已经将案涉广场地面对公众开放。综上，一审认定案涉工程未经竣工验收即已经被***公司擅自使用，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认定仁达公司支付工程款的条件成就，事实和法律依据充分。

关于一审认定的案涉工程总价款、欠付工程款及相关利息的处理是否妥当的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案原一审采信的鉴定报告以及补充鉴定报告已经经过庭审质证程序，鉴定人亦出庭接受双方当事人质询。本案发回重审以后，***公司未在举证期限内依法申请鉴定，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条规定，一审采信前述鉴定报告及补充鉴定报告结论事实依据充分。根据上述鉴定报告以及补充鉴定报告结论，仁达公司承建的无争议的工程总造价为2352269.25元，扣减仁达公司应自行支付的塔吊费13922.11元、***公司已支付的工程款2012704.83元，***公司下欠工程款为325642.31元，对上述欠付工程款***公司应当予以支付。关于本案欠付工程款的利息的处理是否妥当问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条还规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，仁达公司未能实际完成合同约定的工程承建范围，也没有办理竣工验收交付手续，以及进行工程价款结算；同时，双方当事人在合同中亦未就利息进行约定，故一审认定本案欠付工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从受理仁达公司一审起诉之日，即2012年10月22日起计算至实际清偿之日止，并无不当。

关于***公司的反诉请求能否成立的问题。现分别评析如下：1.***公司主张仁达公司应当返还140余万元超付工程款的主张能否成立的问题。双方对于***公司已经支付工程款2012704.83元无异议。***公司主张其超付工程款140.040515万元，主要是依据其一审中提交的证据B10、Ｂ11、Ｂ12。其中，对于证据B10、Ｂ11，仁达公司质证意见为其中涉及的材料移交款、机械租赁费已经计入前述2012704.83元已付工程款中，但认可负担其中安装和拆除塔吊费用。因***公司未能举证证明该部分证据涉及款项并未包含在前述双方无争议工程款中，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，***公司作为案涉工程款的支付一方，应当对其主张承担举证责任。证据Ｂ12涉及***公司向友邦公司郑新华支付的款项。因友邦公司系中途退场，依据一般交易习惯应当在撤场以前与***公司进行工程款结算。同时，***公司未能举证证明其向郑新华支付工程款得到仁达公司的授权或者追认，故该份证据不足以达到其证明目的。综上，***公司主张仁达公司应当返还超付工程款140.040515万元的上诉理由不能成立。2.关于***公司主张仁达公司应当支付255万元加固费、赔偿其直接经济损失700万元、及承担3万元违约金的请求能否成立的问题。支付加固费用的目的主要是针对案涉工程质量瑕疵进行弥补。***公司主张案涉工程在仁达公司经过加固整改以后仍然存在质量瑕疵，应当对其主张承担举证责任。同时，在一审法院对其多次进行释明后并未申请对案涉工程质量进行鉴定，以及对整改加固所需费用进行造价评估鉴定；故其主张仁达公司应当承担255万元加固费用的上诉请求，缺乏事实依据。同时，***公司还主张仁达公司应当赔偿其700万元直接经济损失，因其对该项主张未能充分举证证明，故应当依法承担举证不能的法律后果。另外，因双方订立的案涉施工合同为无效合同，故相关违约金条款的约定亦为无效，***公司主张仁达公司应当承担3万元违约金的主张也不能成立。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63940元，由***公司负担。

再审期间，***公司提交完税证一份作为新证据，拟证明该公司承担了本案工程税金；仁达公司未提交新证据。

对***公司提交的上述证据，仁达公司认为***公司未在原审主张扣减税款，其相关主张超出原审请求范围，不属于本案再审审理范围，对该证据不予质证。

围绕***公司的再审请求，本院对上述证据认定如下：上述完税证的填发日期为2012年12月12日，纳税人为“湖北友邦建设工程有限公司”。***公司没有提交证据证明该公司已向友邦公司支付了相关税金，不能证明***公司承担了本案工程税款。且该证据在原审即已存在，***公司亦无逾期提交该证据的正当理由，故该证据不属于本案再审期间新证据，本院对该证据不予采信。

2021年7月8日，本院组织双方当事人至案涉工程现场进行实地查看。案涉工地四角玻璃盖板已经封闭，屋顶中部开口并覆盖玻璃盖板，工程地下部分墙面、地面水泥和钢筋肉眼可见。***公司认可在原审后将原四角玻璃盖板封闭，铺设广场砖，并于中部开口覆盖玻璃盖板。仁达公司陈述，此次查看现场与之前查看存在两个不同之处，一是上述开口和玻璃盖板位置变化，二是加装了消防通风管道，认为以上均为***公司使用或利用案涉工程的表现形式。

本院再审查明，原终审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据***公司的再审请求、事实及理由和仁达公司的答辩意见，本案再审争议焦点为：1.***公司和仁达公司荆门分公司签订的建设工程合同的效力；2.该合同应否继续履行；3.仁达公司要求***公司支付下欠工程款的诉请应否支付；4.***公司实际支付的工程款数额及是否多支付140余万元工程款；5.***公司要求仁达公司支付违约金及各类经济损失的请求应否支持。评判如下：

（一）关于双方当事人之间的合同的效力问题

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”即法律、行政法规规定必须进行招标的工程项目，未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案中，涉案***·城市花园地下娱乐城工程对公众开放，关系到社会公共利益、公共安全，属于“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施”，应当经过公开招投标。

重审一审期间，***公司提交了《***·城花规划图》和沙洋县发展和改革局《关于***·城市花园住宅小区建设项目核准的通知》（沙发改资[2006]62号），拟证明案涉项目规划为地下娱乐城，属民资全款投资，无需招标。上述证据显示，案涉项目被规划为地下娱乐城，且双方当事人签订的建设工程合同的工程立项批准文号载明为沙发改资[2006]62号，当地发展和改革局沙发改资[2006]62号核准通知所附《项目招标核准意见》明确载明该项目建筑、安装工程应进行招标。

综上，***公司认为本案工程无须招标的主张于法无据，且与行政机关核准事实不符。因本案工程应招标而未招标，案涉建设施工合同依据上述法律及司法解释的规定应认定为无效。

（二）关于案涉合同应否继续履行

仁达公司荆门分公司与***公司签订的施工合同约定，仁达公司荆门分公司承包的工程为土建、安装、装饰工程。经查明，仁达公司荆门分公司完成了土建工程，安装、装饰工程并未施工。因上述合同无效，案涉合同无法继续履行，故***公司有关仁达公司应继续履行合同的请求，本院不予支持。

（三）关于仁达公司要求支付工程款的诉请应否支付

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然案涉合同无效，且工程未完工，但对于仁达公司而言，其已经进行了工程施工，已投入至工程中的劳力、物力的价值转化可以适用上述司法解释的规定，即仁达公司请求参照合同约定支付工程款的前提为工程竣工验收合格，或工程虽未经竣工验收，但***公司已擅自使用。

1.案涉工程已完工部分未经验收。第一，已完工工程实际未经验收。双方当事人在2012年12月18日庭审中均认可案涉工程未经验收的事实。第二，该部分工程未经验收的责任不应归因于***公司。案涉合同第32条有关竣工验收部分规定，应由承包人提供竣工图三份，中间交工工程的范围和竣工时间按照通用条款解释办理。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程……”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”组织竣工验收系建设单位的义务，但施工单位即承包人完成工程，递交施工图纸、说明书、质量合格文件、工程保修书等验收资料，系建设单位即发包人履行验收义务的前提条件。根据举证责任的分配原则和举证的便利性，仁达公司应举证证明已向***公司递交上述验收资料，以证明案涉工程未经验收的责任应归因于哪一方当事人。本案中，仁达公司陈述，其已于2008年8月11日制作《荆门***房地产有限公司***中心广场工程建筑工程造价（结）算书》，并于2008年8月19日交由***公司的业主代表谢启旭签收。但根据仁达公司原审一审提交的《工程结算签收单》，除建设工程造价结算书外，不能证明仁达公司向***公司递交了竣工验收资料。因此，在仁达公司未向***公司递交工程验收资料的情况下，***公司无法履行工程验收义务，案涉工程未经验收的责任不在***公司。

2.现有证据不能证明案涉工程系合格工程。第一，***·城市花园地下娱乐城2008年7月17日主体封顶后，***公司于2008年8月27日组织沙洋县安管站、建管处、档案馆、设计院、监理、施工单位讨论了案涉工程的质量问题，仁达公司要求***公司拿出合理维修方案。其后，***公司委托武汉华中科技大学土木工程检测中心对***·城市广场地下室工程进行检测，《***·城市广场地下室工程结构混凝土强度、受损缺陷及裂缝检测报告》结论为该地下室工程存在质量和安全隐患，需要补强加固。即经双方当事人合意后委托第三方作出的《检测报告》表明，已完工工程质量不合格。2009年3月9日，仁达公司的林宇出具领条一份，认可收到***公司提供的***广场地下室加固图纸1套，检测报告1份。因仁达公司没有加固工程的资质，2009年11月9日，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司签订《工程施工合同》，约定对沙洋***城市中心广场工程进行加固。在已有《检测报告》证明案涉工程质量不合格的情况下，仁达公司作为工程加固维修义务人，应当对加固工程是否完成、加固后的工程质量是否合格承担举证证明责任。再审期间，仁达公司陈述其并未与青龙加固公司进行结算，亦未提交证据证明仁达公司与青龙加固公司就加固工程进行了验收。因仁达公司未提交证据证明已完成加固工程且加固后的工程质量合格，其应承担举证不能的不利后果。第二，***公司原审及在最高人民法院申请再审期间分别提交了沙洋县公证处（2013）鄂沙洋证字第0280号公证书，湖北省荆门市东宝公证处（2018）鄂东宝第2333号公证书，拟证明案涉工程质量不合格。仁达公司对两份公证书的真实性不持异议，仅对其证明目的有异议。根据两份公证书显示，案涉工程存在多处渗水、漏水，且墙面裂痕清晰可见，上述公证书已经可以对案涉工程加固后存在的质量问题作出初步判断。结合仁达公司并未完成有关工程质量的举证责任，认定案涉工程质量合格，没有事实依据。

3.没有证据证明***公司使用了案涉工程。历次诉讼中，仁达公司主张***公司实际使用案涉工程的具体使用形式主要表现在以下几点：①***公司在完工工程屋面覆盖大理石、广场砖，修建了广场花园；②***公司以案涉工程对外招商，拟作超市使用；③***公司对中心广场四角对称位置进行拆除，覆盖玻璃盖板，后期又将四角开口及玻璃盖板位置移至广场中间，属于另行建设；④案涉工程地下部分加装了消防通风管道。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，仁达公司应对上述主张承担举证责任。第一，案涉工程系***·城市花园地下娱乐城，即案涉工程属于地下工程，该工程的使用价值和商业价值集中体现在地下部分，***公司使用案涉工程应为使用案涉工程地下部分。仁达公司提交的用以证明工程屋面覆盖大理石、广场砖的相关照片仅能反映案涉工程地面情况，不能证明案涉工程地下部分已为***公司使用。***公司原审提交的沙洋县公证处（2013）鄂沙洋证字第0280号公证书及所附照片显示，公证人员对案涉工程现状进行了查看，除找到14个漏水、渗水处外，公证书所涉照片明确显示该地下工程并未被使用。本案诉讼中，仁达公司代理人明确表明，本案诉讼之初，其到工程现场查看，案涉工程地下部分并未使用。第二，关于***公司是否以案涉工程对外招商。仁达公司未提交证据证明***公司以案涉工程对外招商，且仁达公司本次庭审已明确表明无证据证明***公司以案涉工程对外招商。第三，***公司对中心广场四角对称位置进行拆除，覆盖玻璃盖板，后又将开口及玻璃盖板位置移至广场中间，但***公司对案涉工程顶面的拆除、建设并不涉及使用地下工程部分。第四，加装消防通风管道是工程消防、验收所必需，不属于***公司使用案涉工程的情形。因此，现有证据不能证明***公司使用了案涉工程，且如认定***公司使用了案涉工程亦与本院现场查看情况不符。

因无证据证明仁达公司已完工工程系合格工程，且***公司未使用该工程，故仁达公司请求***公司支付下欠工程款的主张不符合前述司法解释的规定，本院不予支持。

（四）***公司实际支付的工程款数额及是否多支付140余万元工程款

1.关于***公司已付工程款总额。本案诉讼中，***公司多次认可，至2010年3月15日，该公司已支付仁达公司工程款201.270483万元。现***公司主张已付工程款290.271662万元，除包含原审已认定的201.270483万元外，还包括材料款365472.32元，代付机械租赁费123000元，郑新华领款252868元，税金165164.97元。第一，材料款365472.32元，代付机械租赁费123000元，均发生在2007年至2008年。***公司原审认可的201.270483万元系其自身于2010年结算后，经仁达公司认可的已付工程款数额，***公司提交的上述201.270483万元财务账面付款明细中已包含了材料款和机械租金等名目，***公司没有提交证据证明上述材料款365472.32元，代付机械租赁费123000元在双方结算的已付工程款之外，故应视为上述材料款365472.32元，代付机械租赁费123000元已包含在已付工程款201.270483万元之内。第二，郑新华领款252868元，***公司主张仁达公司曾认可郑新华领款，但未提交证据证明。郑新华系友邦公司工作人员，友邦公司曾承接本案工程，***公司未能举证证明其向郑新华支付工程款得到仁达公司的授权或者追认，且***公司原审庭审明确陈述，郑新华和仁达公司“各付各的钱，各自结算”，将郑新华的领款认定为***公司向仁达公司支付的工程款，缺乏事实依据。第三，工程税金165164.97元，***公司没有提交证据证明其已实际支付工程税款，且双方当事人没有约定应由仁达公司承担工程税款，将工程税款计入***公司已付工程款没有事实依据。因此，原判决认定***公司实际已付工程款201.270483万元有事实依据，***公司关于除201.270483万元外还支付了工程款的主张，没有充分证据，本院不予支持。

2.关于***公司是否超付工程款。***公司主张依据案涉合同其应付工程款135万元，已付290余万元，超付工程款140余万元。因双方当事人未对已完成的工程量和工程款进行结算，***公司主张应付工程款135万元没有事实依据，且***公司已付工程款数额亦未达290余万元，该公司有关超付工程款140余万元的主张，本院不予支持。

（五）关于***公司要求仁达公司支付违约金及各类经济损失的请求应否支持

1.关于违约金。因案涉合同无效，故***公司依据合同提出的违约金请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于经济损失，包括***公司提出的直接经济损失700余万元和加固维修费255万元。***公司主张700余万元经济损失包括已付土地款，已付配套费，已付郑新华工程款及仁达公司工程款及按照银行同期贷款利率计算的利息，该笔费用是***公司投资开发土地，修建工程的必要投入，不属于因工程不合格造成的损失，本院不予支持。***公司主张的加固维修费255万元包括***公司与友邦公司2014年8月20日订立建设工程合同后支付的工程款192万余元和***公司与青龙加固公司于2014年10月1日订立建设施工合同所涉工程款63万余元。根据已查明的事实，***公司与友邦公司于2014年签订合同的施工内容包含对案涉工程中心广场四角对称位置进行拆除，覆盖玻璃盖板。***公司称拆除部分顶板覆盖玻璃盖板系防水和加固需要，因其未举证证明该建设施工系因案涉工程质量不合格而为之加固、防水，故其支出的相应工程款不应认定为因工程质量不合格所造成的损失。***公司与青龙加固公司于2014年签订的合同载明工程内容为***地下广场梁、板碳纤维钢板加固，与案涉《检测报告》涉及的质量问题相关，具有因案涉工程质量不合格而进行加固的盖然性，但***公司提交的其与青龙加固公司签订的建设施工合同载明“合同总造价由乙方（青龙加固公司，本院注）按双方协商价进行承包，总价约为63万元……结算以实际面积为准”，***公司未提交证据证明其已与青龙加固公司结算了加固工程款，故***公司主张仁达公司应赔偿其加固损失的主张，本院不予支持。

综上，***公司有关案涉工程质量不合格，其并未使用该工程，不应向仁达公司支付剩余工程款的请求成立，本院予以支持；该公司其他再审请求均不成立。原终审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2018）鄂民终373号民事判决和湖北省荆门市中级人民法院(2017)鄂08民初1号民事判决；

二、驳回重庆仁达建筑工程有限责任公司的诉讼请求；

三、驳回荆门***房地产有限公司的反诉请求。

本案一审本诉受理费26947元，鉴定费25000元，均由重庆仁达建筑工程有限责任公司负担；反诉案件受理费减半收取43840元，由荆门***房地产有限公司负担；二审案件受理费63940元，由重庆仁达建筑工程有限责任公司负担24297元，由荆门***房地产有限公司负担39643元。

本判决为终审判决。

审判长　苏　江

审判员　龚　璟

审判员　赵莉丽

二〇二一年八月二十三日

书记员　蔡云舫

刘雪梅