荆门宝丽景房地产有限公司、重庆仁达建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂民终373号

上诉人（一审被告、反诉原告）：荆门宝丽景房地产有限公司。住所地：湖北省荆门市沙洋县。

法定代表人：王杰，董事长。

委托诉讼代理人：谢奇洲，该公司办公室主任（特别授权）。

委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师（一般代理）。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆仁达建筑工程有限责任公司。住所地：重庆市云阳县。

法定代表人：向远超，董事长。

委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师（特别授权）。

上诉人荆门宝丽景房地产有限公司（简称宝丽景公司）因与被上诉人重庆仁达建筑工程有限责任公司（简称仁达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院(2017)鄂08民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理本案，依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理本案，宝丽景公司的委托诉讼代理人谢奇州、彭希文，仁达公司的委托诉讼代理人付斌到庭参加诉讼，本案已经审理终结。

宝丽景公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书；2、判令驳回仁达公司的全部诉讼请求，继续履行建设工程施工合同，对主体工程出现严重质量问题按加固图纸进行加固维修；3、判令仁达公司支付合同违约金3万元及烂尾至今8年多造成的直接经济损失700万元；4、判令仁达公司返还多支付的工程款140.040515万元；5、判令仁达公司赔偿宝丽景公司为防止主体结构质量事故继续扩大而加固维修投入的加固维修费255万元；6、判令仁达公司承担本案一、二审诉讼费用以及鉴定费等相关费用。事实及理由概括为：（一）一审审理程序严重违法，审理中对仁达公司提交的大部分证据不予采信，但却支持了其大部分诉讼请求。同时，举证责任分配不当，审理中对上诉人提交的证明案涉工程存在质量问题的证据不予以采信，并将举证责任认定由宝丽景公司承担。另外，本案系发回重审案件，应当另行组成合议庭，重新审理，重新鉴定。案涉工程存在质量瑕疵，一审委托鉴定机构以工程暂定为合格作出的鉴定结论依法不能采信。宝丽景公司一审中提出了6项反诉请求，但一审对其中第1、2、3、4项并未依法审理，却作出驳回全部反诉请求的判决。（二）一审法院认定事实不清。一审对于宝丽景公司提交的有效证据不予采信，其认定案涉工程已经被擅自使用，已付工程款为201.270483万元等事实错误，宝丽景公司已经超付工程款140.040515万元。（三）一审法院适用法律错误。一审依据《合同法》第五十二条第五款、《招标投标法》第三条规定，认定案涉合同无效与事实不符。本案系宝丽景公司自筹资金项目，无需进行招标。另外，宝丽景公司也不存在擅自使用案涉工程的情形，该工程量只完成了约一半，且主体工程质量存在严重问题，不具备竣工验收条件。（四）上诉人的上诉请求依法应得到支持，仁达公司的诉讼请求应当全部予以驳回。同时，仁达公司应当承担继续履行合同、以及对主体工程质量加固维修的义务；对于宝丽景公司的反诉请求应当予以支持。（详见上诉状）

仁达公司口头答辩如下：1、上诉人第二项上诉请求不能成立。本案是发回重审案件，在已经生效的发回重审的裁定中已经确认建设施工合同无效，因此双方签订的建设工程施工合同没有继续履行的可行性，且双方诉争至今五年，没有实际履行的意愿。2、第三项上诉请求不能成立。因合同无效，违约金不能成立，700万元也损失没有事实及法律依据。3、第四项上诉请求不能成立。在原审第一次开庭时上诉人当庭确认已支付工程款201万余元，因此不存在返还多支付的工程款的问题。4、第五项上诉请求不能成立。根据谁主张谁举证的原则，上诉人诉称工程质量存在问题，但并未申请鉴定，故诉争工程质量是否存在问题没有证据证明。同时上诉人已在案涉工程上面覆盖大理石、广场砖，修建了中心花园广场，该广场已对公众开放。且上诉人在2014年对广场西南角、东南角、东北角、西北角四个角拆除重建，诉争工程宝丽景公司已实际使用，既然未经竣工验收又擅自使用即视为对工程质量的认可。5、第六项上诉请求诉讼费、鉴定费等，请法院依法裁判（详见书面代理意见）。

仁达公司一审诉讼请求：1、判令宝丽景公司立即支付工程款1，669，138.51元，违约金36，818.43元，并支付以1，705，956.94元为基数自2008年8月19日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（截止2017年4月27日利息812，515.54元），庭审变更利息计算截止清偿之日；2、诉讼费、司法鉴定费由宝丽景公司承担。

宝丽景公司反诉请求：1、仁达公司继续履行建设工程施工合同，对主体工程出现严重质量问题（目前未加固的）部分按加固图纸进行加固；2、仁达公司支付违约金3万元及造成的直接经济损失700万元；3、返还多支付的工程款140.040515万元，庭审明确为超付的工程进度款；4、仁达公司赔偿经济损失255万元，庭审明确为维修及加固费用；5、反诉费用由仁达公司承担。

一审法院认定如下事实：2006年5月20日，友邦公司与宝丽景公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由友邦公司承建位于沙洋县荷花中路的宝丽景·城市花园地下娱乐城，工程承包范围包括施工图范围内的土建、安装、装饰工程。开工日期为2006年5月28日，竣工日期为2007年5月28日，合同价款为约600万元，项目经理为郑新华，业主现场代表为金虎文。合同签订后，友邦公司对诉争工程进行了部分施工。

2007年9月17日，仁达公司荆门分公司与宝丽景公司签订一份《建设工程施工合同》，向远兵、谢奇洲分别作为仁达公司荆门分公司、宝丽景公司法定代表人在该合同上签名，合同约定：由仁达公司荆门分公司继续承建位于沙洋县荷花中路的宝丽景·城市花园地下娱乐城，工程承包范围包括施工图范围内的土建、安装、装饰工程。开工日期为2007年9月25日，竣工日期为2007年12月25日，合同价款为约300万元，项目经理为覃毅，业主现场代表为金虎文。第六条“合同价款与支付”约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法为以业主提供的施工图纸为依据，工程变更以图纸变更和业主、监理工程师签发的工作联系单为准。钢材、水泥、砂、石子价格和水电材料价格按施工同期市场价格为参考依据，最终以业主及监理工程师签证的现场价格和数量为调整依据。工程竣工结算按2003年湖北省建筑装饰工程消耗定额，以三类工程收费标准计算，以双方共同确认的中介机构审计后的工程结算价下降16%办理工程结算。工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、工程底板及剪力墙完成后付总合同价款的15%。2、主体工程完成后付总合同价款的30%。3、工程竣工验收10日内付总价款的30%。4、结算办理完成后付至总价款的97%，留3%作为质量保修金”。

仁达公司在进场施工的时候，塔吊已由友邦公司安装完毕。2008年7月17日，宝丽景·城市花园地下娱乐城主体封顶。2008年8月11日，仁达公司自行制作《荆门宝丽景房地产有限公司宝丽景中心广场工程建筑工程造价（结）算书》，计算工程造价为4，270，104.60元，并于2008年8月19日交由宝丽景公司的业主代表谢启旭签收。

2008年8月27日，宝丽景公司组织沙洋县安管站、建管处、档案馆、设计院、监理、施工单位讨论了诉争工程的质量问题，仁达公司要求宝丽景公司拿出合理维修方案。后宝丽景公司委托武汉华中科技大学土木工程检测中心对宝丽景·城市广场地下室工程进行检测，该检测中心于2008年10月20日作出《宝丽景·城市广场地下室工程结构混凝土强度、受损缺陷及裂缝检测报告》，检测意见为该地下室工程存在质量和安全隐患，需要补强加固。2009年3月9日，仁达公司的林宇出具领条一份，认可收到宝丽景公司提供的宝丽景广场地下室加固图纸1套，检测报告1份。因仁达公司没有加固工程的资质，2009年11月9日，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司签订《工程施工合同》，约定对沙洋宝丽景城市中心广场工程进行加固。青龙加固公司对宝丽景广场地下室部分柱头和横梁进行了加固。至2010年3月15日，宝丽景公司已支付仁达公司工程款2，012，704.83元。

2012年10月22日之前，宝丽景公司在该完工工程屋面覆盖大理石、广场砖，修建了广场花园，对公众开放。2012年10月22日，双方因工程造价、工程质量发生纠纷，仁达公司诉至法院。

2012年12月8日，仁达公司向法院提出鉴定申请，请求对其承建的位于沙洋县荷花中路宝丽景城市花园地下娱乐城工程进行造价鉴定。一审法院委托湖北金恒工程造价事务有限公司对该工程进行造价鉴定。湖北金恒工程造价事务有限公司将诉争工程中完工项目暂视为合格工程，于2013年7月21日作出鄂金（2013）第149号《宝丽景·城市花园地下娱乐城工程司法鉴定报告》，鉴定意见为：依据目前仁达公司、宝丽景公司双方提供并经法庭质证的相关资料及现场勘验中所测量的数据和勘察的内容，现将宝丽景·城市花园地下娱乐城工程的造价鉴定分为双方无争议项目的造价结论意见和双方存在较大争议项目的造价结论意见两部分：（1）双方无争议项目主体土建工程造价鉴定价值为2，469，184.11元；（2）双方存在较大争议项目的造价鉴定价值为623，564.30元，其中：宝丽景·城市花园地下娱乐城坡道土建工程造价鉴定为279，733.97元；宝丽景·城市花园地下娱乐城出地下通道土建工程造价鉴定为277，368.07元;宝丽景·城市花园地下娱乐城出地下室排风井土建工程造价鉴定为23，179.89元；宝丽景·城市花园地下娱乐城签证单争议项目工程造价鉴定为43，282.37元。上述两部分造价鉴定总价为3，092，748.41元。

2013年9月23日，一审法院就湖北金恒工程造价事务有限公司于2013年7月21日出具的鄂金（2013）第149号《宝丽景·城市花园地下娱乐城工程司法鉴定报告》进行庭审质证时，双方均提交了新的证据。经过质证后，一审法院再次委托湖北金恒工程造价事务有限公司进行补充鉴定。湖北金恒工程造价事务有限公司于2013年10月20日作出《宝丽景·城市花园地下娱乐城工程造价补充鉴定报告》，鉴定结论为：（一）按照合同约定3个月施工时间段内材料价格进行调整的宝丽景·城市花园地下娱乐城工程造价补充鉴定总价为2，944，394.25元，该造价结论仍区分为双方无争议项目的造价结论和双方存在较大争议项目的造价结论两部分，具体明细为：1、双方无争议项目宝丽景·城市花园地下娱乐城主体土建工程造价补充鉴定价值为2，352，269.25元；2、双方存在较大争议项目的造价补充鉴定价值为592，125元，其中：宝丽景·城市花园地下娱乐城坡道土建工程造价补充鉴定为266，028.64元；宝丽景·城市花园地下娱乐城地下通道土建工程造价补充鉴定为262，621.75元；宝丽景·城市花园地下娱乐城出地下室排风井土建工程造价补充鉴定为22，450.62元；宝丽景·城市花园地下娱乐城签证单争议项目工程造价补充鉴定为41，023.99元。（二）宝丽景·城市花园地下娱乐城塔吊进出场工程的造价补充鉴定价值为13，922.11元。因仁达公司进场前塔吊已安装完毕，仁达公司认可该塔吊费用，应由其自行承担。仁达公司支付鉴定费25，000元。

2014年8月10日，宝丽景公司与友邦公司签订工程价款为192万元的建设工程承包合同，对宝丽景城市花园地下广场顶板进行防水及地下室顶面广场拆除重建。后诉争地下室屋顶面圆弧梁及现浇板西南角、东南角、东北角、西北角被拆除，拆除后的洞口平面呈三角形，位置相对称，三边的长度均分别为9米、9米、12.8米，用玻璃封盖。

2014年10月1日，宝丽景公司与青龙加固公司签订工程价款为63万元的工程承包合同，工程内容为宝丽景地下广场梁、板（板底、板面）碳纤维钢板加固。

经一审法院多次释明，宝丽景公司需对加固后的诉争工程申请进行质量鉴定，但宝丽景公司以诉争工程未完工，现场查看便能知晓诉争工程有质量问题为由而未予申请鉴定。

一审认为，本案争议的焦点为：一、仁达公司荆门分公司与宝丽景公司双方签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、宝丽景公司支付工程款的条件是否成就；三、工程总价款、欠付工程款及利息数额；四、仁达公司是否应当赔偿宝丽景公司维修加固损失255万元、直接经济损失700万元。

一、关于仁达公司荆门分公司与宝丽景公司双方签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程沙洋县荷花中路的宝丽景·城市花园地下娱乐城工程属于公共设施，对公众开放，关系到社会公共利益、公共安全，应当经过公开招投标而未进行招投标，仁达公司荆门分公司与宝丽景公司所签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。因无效的合同自始没有法律约束力，该合同对双方当事人不再具有约束力，即使双方均有违约行为，一方当事人也不得基于该合同向另一方主张权利，要求对方承担违约责任。因仁达公司下设的荆门分公司不具有法人资格，其民事责任应由仁达公司承担。故仁达公司本诉请求宝丽景公司支付违约金36，818.43元，宝丽景公司反诉请求仁达公司继续履行合同并支付违约金3万元的诉讼请求，一审均不予支持。

二、关于工程款的支付条件是否成就的问题。

1、关于诉争工程实际施工范围的问题。

根据本案查明的事实，2008年8月，仁达公司荆门分公司只施工完成至诉争地下室工程主体封顶，未完成合同约定的施工图范围内的安装、装饰工程。

2、关于诉争工程经过加固后质量是否合格的问题。

2008年10月，仁达公司荆门分公司完工的诉争地下室工程经专业机构检测存在质量和安全隐患，需要补强加固。2009年11月，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司签订《建设工程施工合同》，由青龙加固公司对诉争工程地下室进行加固，青龙加固公司对部分立柱柱头和横梁进行了加固。对于是否加固完成、加固后的工程质量是否合格，应由宝丽景公司承担举证责任。经一审庭审多次释明，宝丽景公司需对加固后的工程申请进行质量鉴定，但宝丽景公司以诉争工程未完工，经现场查看便能知晓诉争工程有质量问题为由而不予申请鉴定。故诉争地下室工程经过加固后质量是否为不合格，没有充分证据证实。

3、关于诉争工程是否擅自使用的问题。

诉争的地下娱乐城工程是一个地下室及屋顶面（地面）封盖工程，宝丽景公司在该工程屋顶面（地面）覆盖大理石、广场砖，修建城市广场，仁达公司提交的现场照片可以证实宝丽景公司于2012年10月22日仁达公司起诉前已将该广场地面对公众开放，且宝丽景公司于2014年又将诉争地下室屋面圆弧梁及现浇板西南角、东南角、东北角、西北角四角对称拆除重建，并用玻璃封盖，表明诉争工程未经竣工验收已由宝丽景公司擅自使用的事实。

4、关于支付工程款条件是否成就的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”本案中，宝丽景公司擅自使用仁达公司已建工程屋顶面部分，建设成为广场对公众开放，又以仁达公司已建工程部分存在质量问题抗辩不予支付工程款，一审不予采纳。故仁达公司要求宝丽景公司支付已建工程的工程价款条件成就，宝丽景公司应当支付仁达公司剩余工程款。

三、关于工程总价款、欠付工程款及利息数额的问题。

1、关于工程总价款及欠付工程款数额的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，诉争工程并未办理竣工验收，但该工程已由宝丽景公司擅自使用，且一审中没有相关证据证实诉争工程为质量不合格工程。故双方签订的《建设工程施工合同》虽无效，但仁达公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审予以支持。湖北金恒工程造价事务有限公司参照双方签订的《建设工程施工合同》将诉争工程完工项目暂视为合格工程并按合同约定的计价标准进行造价鉴定，作出鄂金（2013）第149号司法鉴定报告及补充鉴定报告，合法有效，一审予以采纳。现宝丽景公司以诉争工程已使用部分质量不合格为由对仁达公司支付剩余工程款的请求予以抗辩，一审不予采纳。

补充鉴定报告按照合同约定3个月施工时间段内材料价格进行调整的宝丽景·城市花园地下娱乐城工程造价补充鉴定总价为2，944，394.25元，其中双方无争议的主体土建工程造价补充鉴定价值为2，352，269.25元；双方存在较大争议项目的造价补充鉴定价值为592，125元，包括①坡道土建工程造价补充鉴定为266，028.64元；②地下通道土建工程造价补充鉴定为262，621.75元；③出地下室排风井土建工程造价补充鉴定为22，450.62元；④签证单争议项目工程造价补充鉴定为41，023.99元。另，宝丽景·城市花园地下娱乐城塔吊进出场工程的造价补充鉴定价值为13，922.11元。因双方签订的合同中约定的工程承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程，但双方均未向法院提交施工图纸，且仁达公司是在诉争工程由案外人施工一部分之后进场施工，故对于双方存在争议的4个项目是否由仁达公司施工承建，应由仁达公司提供证据予以证实，因仁达公司现提供的证据不足以证实上述有争议的工程全部由其单独施工完成，故一审对于存在较大争议项目的造价补充鉴定价值592，125元不予计算在本案工程款总价款内，但仁达公司对上述有争议项目的工程价款可以在具有充足证据后另行主张权利。对于塔吊的进出场费用，仁达公司在进场施工时，塔吊已经安装完毕，补充鉴定报告中只列出了拆除的费用，仁达公司也认可该费用应由仁达公司自行承担。

根据上述补充造价鉴定报告意见，仁达公司承建的无争议的工程总造价为2，352，269.25元，扣减仁达公司应自行支付的塔吊费13，922.11元、宝丽景公司已支付的工程款2，012，704.83元，宝丽景公司下欠工程款为325，642.31元，应当予以支付。仁达公司主张采信第一次鉴定报告鉴定意见，并按合同约定将工程鉴定总价款上浮16%，要求宝丽景公司支付剩余工程款1，669，138.51元的本诉请求，违反合同约定，且证据不充分，一审仅在宝丽景公司欠付的工程款范围内予以支持。宝丽景公司抗辩诉争工程质量不合格，请求不予采信上述补充鉴定报告，并要求仁达公司返还超付的工程进度款140.040515万元的反诉请求，无事实和法律依据，一审不予支持。

2、关于利息的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，仁达公司实际完工项目不符合合同约定的工程承建范围，没有交付的相关证据，且双方未办理工程价款结算，双方在合同中亦未就利息进行约定，故仁达公司主张的剩余工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从受理本案起诉之日，即2012年10月22日起计算至实际清偿之日止。仁达公司要求从2008年8月19日宝丽景公司收到其公司单方制作的《建筑工程造价（结）算书》之日起计算利息时间的本诉请求，不符合法律规定，一审不予支持。

四、关于仁达公司是否应当赔偿宝丽景公司加固维修损失255万元及直接经济损失700万元的问题。

经查，2012年10月22日前，宝丽景公司已将涉案工程屋顶面修建广场对外开放。2014年8月10日，宝丽景公司与友邦公司签订工程价款为192万元的建设工程承包合同，对宝丽景城市花园地下广场顶板进行防水及地下室顶面广场拆除重建，该工程系变更设计后的新建工程；2014年10月1日，宝丽景公司与青龙加固公司签订工程价款为63万元的工程承包合同，虽工程内容为宝丽景地下广场梁、板（板底、板面）碳纤维钢板加固，但宝丽景公司提交的证据不足以证实是对诉争工程的维修及加固。故宝丽景公司以“仁达公司偷工减料导致主体出现严重质量问题，为防止主体工程质量事故继续扩大，其公司对顶板进行了加固处理”为由要求仁达公司支付255万的加固维修损失费用的反诉请求，因证据不足，一审不予支持。同时，宝丽景公司以仁达公司已建工程存在质量问题使其公司遭受重大投资利息损失，要求仁达公司赔偿700万元直接经济损失的反诉请求，没有事实和法律依据，一审亦不予支持。

综上，仁达公司的本诉请求部分成立，予以支持；宝丽景公司的反诉请求，事实和法律依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第三项规定，判决如下：1、宝丽景公司于本判决生效之日起5日内支付仁达公司工程款325，642.31元及利息（以325，642.31元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息从2012年10月22日起计算至实际清偿之日止）；2、驳回仁达公司的其他诉讼请求。3、驳回宝丽景公司的诉讼请求。

本诉案件受理费26，947元，由仁达公司负担20，763元，由宝丽景公司负担6，184元；鉴定费25，000元，由仁达公司负担5，000元，由宝丽景公司负担20，000元；反诉案件受理费减半收取43，840元，由宝丽景公司负担。

二审中宝丽景公司主张，其一审中提交的证据中的第一项、第二项即一审裁判文书第10页中的B1、B2，因提交的为复印件没有被采信，现在提交原件进行核对。拟证明案涉建设工程施工合同有效。

仁达公司发表质证意见为：与一审中的质证意见相同。对方的证明目的是证明合同效力，案涉合同效力已经湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00020号生效的民事裁定书认定为无效，故不能达到其证明目的。

本院认为，虽然宝丽景公司提交了一审中Ｂ1、Ｂ2证据的原件，但是并不能够达到其待证目的。理由如下：1、本院生效的（2015）鄂民一终字第00020号民事裁定书已经认定，宝丽景公司与仁达公司订立的案涉施工合同因违反法律禁止性规定无效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。宝丽景公司提交该证据的目的主要是证明案涉项目为企业自筹资金项目，故无需进行招标程序。但是，因案涉项目为公共娱乐场所，应当视为涉及公共安全的项目，故应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定，必须履行招标程序。2、一审法院根据依法委托的鉴定机构出具的补充鉴定报告，最终认定宝丽景公司下欠工程款金额为325，642.31元。宝丽景公司在没有提交足以反驳和推翻原审委托的鉴定机构作出的鉴定结论前提下，该鉴定结论应当被依法采信。宝丽景公司提交该Ｂ2证据的目的主要是，拟证明仁达公司没有完成约定施工量，且存在超领工程款140余万元的情形。但是，结合原审查明事实，该份证据仍不足以达到其证明目的。综上，上述宝丽景公司提交的Ｂ1、Ｂ2证据不属于新的证据，其复印件已经在原审中提交，故应当视为补强性证据；但鉴于其不能达到相关证明目的，故本院不予采信。

仁达公司未提交新的证据，二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳如下：1、一审法院审理程序是否存在严重违反法律规定的情形？2、双方签订的案涉建设工程施工合同是否有效？3、仁达公司承建的案涉工程是否存在质量瑕疵？其主张宝丽景公司应当支付工程款的请求权能否成立？4、一审认定的案涉工程总价款、欠付工程款及相关利息的处理是否妥当？5、宝丽景公司主张已经超付仁达公司140余万元工程款的主张能否成立？6、宝丽景公司主张仁达公司应当支付255万元加固费、赔偿其直接经济损失700万元、及承担3万元违约金的请求能否成立？

关于一审法院审理程序是否存在严重违反法律规定的问题。结合宝丽景公司的书面上诉状载明的上诉理由部分，宝丽景公司主张一审程序严重违法的理由主要分为三个部分。一是对仁达公司提交的相关证据的采信问题。二是本案被发回重审以后应当另行组成合议庭，重新审理、进行鉴定、重新举证。三是对事实认定持有异议和对其反诉部分没有进行全面审理。现分别评析如下：1、根据一审判决书第8页至10页载明，一审法院对于仁达公司提交的17组证据均结合宝丽景公司庭审中的质证意见表述了采信或者不予采信的理由，故不存在其上诉所称的一审证据采信存在违反法律规定的情形。2、本案发回重审以后，一审法院另行组成了合议庭，并且按照规定向双方当事人送达了《告知审判庭组成人员通知书》、《举证通知书》（见一审正卷第55页）。宝丽景公司在2017年6月22日向一审法院提交书面《回避申请书》，以原一审法院民三庭全体审判人员参与过该案件讨论，已经对案件结论有了固定看法为由，申请本案中合议庭成员全体回避。2017年6月23日，一审法院作出（2017）鄂08民初1号《决定书》，驳回了宝丽景公司的回避申请，并告之其可以在收到决定书时向一审法院申请复议一次。宝丽景公司2017年6月23日签收上述《决定书》以后，并未向一审法院申请复议，故其有关本案一审合议庭成员违反法律规定的上诉理由不能成立。至于宝丽景公司主张的应当重审中进行重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中一审法院向宝丽景公司邮寄送达《举证通知书》及开庭传票的时间为2017年3月13日，指定本案举证期限至2017年4月6日止。故宝丽景公司主张重新进行鉴定的申请，应当依法在上述期限届满前向一审法院提出；但宝丽景公司并未在法定期限内依法提出鉴定申请。同时，宝丽景公司也没有在本案中举证证明鉴定机构作出的鉴定结论，存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定或者补充鉴定的情形。同时，本院作出的（2015）鄂民一终字第00020号生效的民事裁定书也没有认定原审鉴定程序存在违反法律规定的情形。综上，本案发回一审法院重审以后，其采信由人民法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定报告结论，并无不当。3、关于宝丽景公司主张的反诉请求审理存在的问题，将在其后予以回应，在此不再赘述。

关于双方签订的建设工程施工合同是否有效的问题。前述本院生效的（2015）鄂民一终字第00020号民事裁定书已经认定，宝丽景公司与仁达公司订立的案涉施工合同因违反法律禁止性规定无效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。宝丽景公司提交证据的目的主要是，拟证明案涉项目为企业自筹资金项目，故无需进行招标程序。综上，因案涉项目为地下娱乐城，属于对社会公众开放的公共娱乐场所，故应当视为涉及公共安全的项目，应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定，必须履行招标程序。故原审认定宝丽景公司与仁达公司订立的案涉《建设工程施工合同》为无效合同，事实和法律依据充分，宝丽景公司主张该份施工合同为有效合同的上诉理由不能成立。

关于仁达公司承建的案涉工程是否存在质量瑕疵，其主张宝丽景公司应当支付工程款的请求权能否成立的问题。结合一审查明事实，截至2008年8月，仁达公司荆门分公司只完成了案涉工程的地下室工程主体封顶，没有完成案涉施工图范围内的安装和装饰工程。其后，仁达公司荆门分公司施工部分经过专业机构检测以后认定存在质量和安全隐患，需要进行补强加固。2009年11月，仁达公司荆门分公司与青龙加固公司订立《建设工程施工合同》，约定由该公司对部分立柱柱头及横梁进行加固（见一审判决书第18页）。2012年10月22日以前，宝丽景公司在仁达公司完工工程的屋面铺设大理石、广场砖，修建了广场花园，开始对公众开放。一审还查明，2014年8月10日，宝丽景公司与友邦公司订立总价款为192万元的施工承包合同，对前述宝丽景城市花园地下广场顶板进行防水及地下室顶面广场拆除重建。后诉争地下室屋顶面圆弧梁及现浇板西南角、东南角、东北角、西北角被拆除，拆除后的洞口平面呈三角形，位置相对称，并用玻璃封盖。2014年10月1日，宝丽景公司与青龙加固公司签订工程价款为63万元的工程承包合同，工程内容为宝丽景地下广场梁、板（板底、板面）碳纤维钢板加固（见一审判决书第20页）。结合上述一审查明事实，仁达公司对其施工部分进行加固以后，宝丽景公司继续主张案涉工程存在质量瑕疵，应当对其主张承担举证责任。一审法院对此已经多次向宝丽景公司进行释明，要求其对加固以后的案涉工程质量申请鉴定，但宝丽景公司以工程没有完工，进行现场查看即可知晓工程质量问题为由未依法申请鉴定。需要说明的是，宝丽景公司一审中提交了数份湖北省沙洋县公证处出具的公证书，主要涉及工程现场存在渗水情况等质量问题的照片（即宝丽景公司一审提交的证据五，见一审正卷第肆卷第13页至第78页）。因工程质量问题具有极强的专业性，需要通过具有相关鉴定资质的鉴定机构检测才能最终认定是否存在质量瑕疵，以及需要加固整改的费用；故宝丽景公司提交的上述经过公证的现场照片不足以证明案涉工程经过加固以后仍然存在质量问题。同时，仁达公司一审中提交的现场照片可以证实，在2012年10月22日该公司提起诉讼以前，宝丽景公司即已经将案涉广场地面对公众开放。综上，一审认定案涉工程未经竣工验收即已经被宝丽景公司擅自使用，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认定仁达公司支付工程款的条件成就，事实和法律依据充分。

关于一审认定的案涉工程总价款、欠付工程款及相关利息的处理是否妥当的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案原一审采信的鉴定报告以及补充鉴定报告已经经过庭审质证程序（见【2012】鄂荆门民三初字第00011号正卷第一册第174页至201页），鉴定人亦出庭接受双方当事人质询。本案发回重审以后，宝丽景公司未在举证期限内依法申请鉴定，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条规定，一审采信前述鉴定报告及补充鉴定报告结论事实依据充分。根据上述鉴定报告以及补充鉴定报告结论，仁达公司承建的无争议的工程总造价为2，352，269.25元，扣减仁达公司应自行支付的塔吊费13，922.11元、宝丽景公司已支付的工程款2，012，704.83元，宝丽景公司下欠工程款为325，642.31元，对上述欠付工程款宝丽景公司应当予以支付。关于本案欠付工程款的利息的处理是否妥当问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条还规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，仁达公司未能实际完成合同约定的工程承建范围，也没有办理竣工验收交付手续，以及进行工程价款结算；同时，双方当事人在合同中亦未就利息进行约定，故一审认定本案欠付工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从受理仁达公司一审起诉之日，即2012年10月22日起计算至实际清偿之日止，并无不当。

关于宝丽景公司的反诉请求能否成立的问题。现分别评析如下：1、宝丽景公司主张仁达公司应当返还140余万元超付工程款的主张能否成立的问题。双方对于宝丽景公司已经支付工程款2，012，704.83元无异议。宝丽景公司主张其超付工程款140.040515万元，主要是依据其一审中提交的证据B10、Ｂ11、Ｂ12。其中，对于证据B10、Ｂ11，仁达公司质证意见为其中涉及的材料移交款、机械租赁费已经计入前述2，012，704.83元已付工程款中，但认可负担其中安装和拆除塔吊费用。因宝丽景公司未能举证证明该部分证据涉及款项并未包含在前述双方无争议工程款中，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，宝丽景公司作为案涉工程款的支付一方，应当对其主张承担举证责任。证据Ｂ12涉及宝丽景公司向友邦公司郑新华支付的款项。因友邦公司系中途退场，依据一般交易习惯应当在撤场以前与宝丽景公司进行工程款结算。同时，宝丽景公司未能举证证明其向郑新华支付工程款得到仁达公司的授权或者追认，故该份证据不足以达到其证明目的。综上，宝丽景公司主张仁达公司应当返还超付工程款140.040515万元的上诉理由不能成立。2、关于宝丽景公司主张仁达公司应当支付255万元加固费、赔偿其直接经济损失700万元、及承担3万元违约金的请求能否成立的问题。支付加固费用的目的主要是针对案涉工程质量瑕疵进行弥补。宝丽景公司主张案涉工程在仁达公司经过加固整改以后仍然存在质量瑕疵，应当对其主张承担举证责任。同时，在一审法院对其多次进行释明后并未申请对案涉工程质量进行鉴定，以及对整改加固所需费用进行造价评估鉴定；故其主张仁达公司应当承担255万元加固费用的上诉请求，缺乏事实依据。同时，宝丽景公司还主张仁达公司应当赔偿其700万元直接经济损失，因其对该项主张未能充分举证证明，故应当依法承担举证不能的法律后果。另外，因双方订立的案涉施工合同为无效合同，故相关违约金条款的约定亦为无效，宝丽景公司主张仁达公司应当承担3万元违约金的主张也不能成立。

综上，荆门宝丽景房地产有限公司的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63，940元，由荆门宝丽景房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭晓辉

审 判 员　梅启勇

审 判 员　郭登友

二〇一八年五月三十一日

法官助理　刘晓艳

书 记 员　杨基勤