上诉人某某与被上诉人湖南省东安县第三建筑工程有限公司（以下简称东安三建）、*发生、某某、某某、祁阳县农业综合开发办公室建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘11民终1631号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月11日出生，汉族，居民，住祁阳县。

委托诉讼代理人：***，湖南唐海律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告）：湖南省东安县第三建筑工程有限公司，住所地：湖南省东安县。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1969年8月17日出生，湖南省东安县人（特别授权）。

委托诉讼代理人：**，男，汉族，1969年8月17日出生，湖南省东安县人，住东安县。

被上诉人（原审被告）：*发生，男，1964年7月24日出生，汉族，居民，住祁阳县。

委托诉讼代理人：***，湖南博大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑绍文，男，1975年6月15日出生，汉族，居民，住祁阳县。

被上诉人（原审被告）：***，女，***年12月15日出生，汉族，居民，住祁阳县。

委托诉讼代理人：***，湖南博大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：祁阳县农业综合开发办公室，住所地：祁阳县。

法定代表人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，湖南金钰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南省东安县第三建筑工程有限公司（以下简称东安三建）、*发生、郑绍文、***、祁阳县农业综合开发办公室（以下简称祁阳农开办）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2018）湘1121民初182号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、祁阳农开办与东安三建的合同应当为无效合同，该合同实际为*发生以东安三建的名义签订，根据相关法律规定应认定为无效合同；二、应当认定上诉人为本案的实际施工人，庭审中提交的相关证据已经证明该事实；三、上诉人作为本案工程的实际施工人应当享有剩余未收取的工程款40余万元。

被上诉人东安三建、*发生、***、祁阳农开办答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决。

被上诉人***答辩意见与上诉人***上诉意见一致。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令东安三建、*发生、郑绍文、***共同支付***工程款409,781元；2.判令祁阳农开办以尚未支付工程价款276,437元为限对***承担支付责任。

一审法院认定事实：2014年10月8日，东安三建授权委托***参与了祁阳县潘市镇马鞍岭高标准农田建设项目的招投标，经评标委员会评审，被确定为祁阳县潘市镇马鞍岭高标准农田建设项目（三）标段中标人。2014年10月20日，东安三建与祁阳农开办签订了《施工合同》，合同约定：工期为100天，合同价款为791,320元（最终价款以财政或审计部门审定为准），项目现场施工负责人为***。

2014年10月23日，东安三建与*发生签订《内部承包合同》，将祁阳县潘市镇马鞍岭高标准农田建设项目（三）标段承包给*发生施工，合同约定由李发生自组工程项目经理部和自筹工程施工资金且独立核算自负盈亏。*发生与郑绍文、***口头约定三人均等出资、共同管理、共享利润、共担风险。*发生、郑绍文、***雇请***、**在工地上抓工程进度及质量。工程于2014年10月25日开工，施工期间祁阳农开办审核工程进度并于2015年1月29日拨付了工程款420,000元给东安三建，东安三建向*发生、郑绍文、***拨付380,000元。*发生、郑绍文、***三人对工程款380,000元进行了分配，此后*发生、郑绍文、***三合伙人在出资和工程管理上产生矛盾，对工程疏于管理，后续工程日常事务主要由***管理，***为工程支付了部分费用。2015年4月30日，祁阳农开办与东安三建对整个工程价款进行结算，并报祁阳县财政局审查后确认工程款为846,437元。2015年6月20日，祁阳农开办再次拨付给东安三建工程款150,000元，合计共拨付工程款570,000元。东安三建向*发生总共转付了415,951元工程款。2015年11月2日，*发生与郑绍文、***因合伙结算产生纠纷诉至法院，***于2016年1月4日以第三人名义请求参加诉讼，请求将其为项目施工所垫付的费用纳入合伙收支中一并结算。法院于2016年10月31日作出了（2015）祁民初字第2214号民事判决，认定*发生、郑绍文、***三人之间形成个人合伙关系，***与*发生、郑绍文、***之间是一种雇佣关系，故判决驳回了***的第三人请求。***在收到（2015）祁民初字第2214号民事判决书后，并未在法律规定的时间内提起上诉，而是选择以建设工程施工合同纠纷案由另行向法院起诉。

一审法院认为，祁阳农开办通过公开招投标方式将祁阳县潘市镇马鞍岭高标准农田建设项目第三标段工程发包给东安三建施工，双方签订了《施工合同》。东安三建系具备建筑工程施工资质的施工主体，该《施工合同》已经双方签章确认，合同内容并不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效合同。上述《施工合同》签订后，东安三建与*发生签订《内部承包合同》，约定将《施工合同》中约定的工程交由*发生承包施工，郑绍文、***参与合伙承包，该《内部承包合同》实为转包合同，且*发生、郑绍文、***均不具备建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《内部承包合同》无效。

关于***是否系涉案工程项目的实际施工人问题。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。法院认为，***主张其系涉案工程实际施工人证据不足。首先，涉案工程项目系祁阳农开办发包给东安三建承建的工程项目，东安三建再与李发生签订《内部承包合同》，将涉案工程项目非法转包给*发生、郑绍文、***，***与东安三建之间无书面的转包协议，故***与东安三建之间并不存在非法转包的法律关系。其次，法院（2015）祁民初字第2214号民事判决已经认定*发生、郑绍文、***合伙承包施工涉案工程，***受雇于*发生、郑绍文、***抓工程进度和质量，***作为第三人参加了诉讼，对判决结果未提起上诉，说明其认可判决认定的事实。再次，***在法院的两次诉讼中的陈述互不相同，虽然***提交的部分证据，施工负责人均为***签名，但这是***作为项目施工负责人的正常履职行为，不足以证明***系涉案工程的实际施工人。在此情形下，对***主张工程款的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，***的诉讼请求均不能成立，法院对此不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7757元，由***负担。

本院二审期间双方均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，二审审理的焦点为：一、***是否是实际施工人；二、五被上诉人是否应当向***支付工程款。

关于争执的焦点一，被上诉人**农开办与被上诉人东安三建所签订的工程施工合同中，东安三建具备相应的建设资质，虽然东安三建将工程违法转包给无资质的被上诉人*发生，但属于另外的法律关系，转包后所产生新的合同效力不影响前面合同效力的认定。故祁阳农开办与东安三建的工程合同为有效合同。

关于争执的焦点二，根据查明的事实，上诉人***在（2015）祁民初字第2214号已经自认与被上诉人*发生等系雇佣关系，在该案中申请作为第三人是作为雇员身份请求对其垫付的资金予以确认，该案文书已经发生法律效力。上诉人***再次请求确认其实际施工人身份与该案认定事实不符，且上诉人***所提供的证据为***本人签名确认的单据，但该单据的签发作为具备授权的雇员也同样可以签字确认。另外，本案工程的发包方被上诉人**农开办与承包方被上诉人东安三建均不认可上诉人***实际施工人的身份，故无法确认其作为实际施工人。就本案来说，上诉人***作为雇员如果确实存在为本案涉案工程垫付的资金是可以追偿的，但这不属于本案的审理范围。

综上所述，上诉人***不是本案工程实际施工人，且未与本案五被上诉人签订任何一份书面的施工合同以及合伙协议，其追偿工程款没有事实及法律依据。上诉人***所提出的全部上诉请求，本院均不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7757元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年九月二十五日

书记员**

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。