云南希恩环境科技工程有限公司、云南皓诚世纪实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云03民终2015号

上诉人（原审原告）：云南希恩环境科技工程有限公司。

地址：云南省昆明市东风东路169号大楼401号。

统一社会信用代码：91530000725299038U。

法定代表人：于树森。

委托诉讼代理人：黄斌，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南皓诚世纪实业有限公司。

地址：云南省曲靖市麒麟南路中天嘉园F座3层3号。

统一社会信用代码：915303006956633879。

法定代表人：梅耀天。

委托诉讼代理人：肖仁杰，云南勇仁律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南希恩环境科技工程有限公司因与被上诉人云南皓诚世纪实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初915号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后依法组成合议庭，于2020年7月28日、2020年7月29日询问了双方当事人。本案现已审理终结。

上诉人云南希恩环境科技工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）云0302民初915号民事裁定书；2、依法改判被上诉人连带向上诉人支付工程款人民币777950元，利息人民币41350.6元（计算至起诉之日），并按照年利率4.35%支付利息至实际清偿全部工程款之日或发回重审；3、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人起诉被上诉人具有法律依据。一审法院认为上诉人不是实际施工人，认为实际施工人是专指无效建设工程施工合同的承包人，其理解是错误的。上诉人认为实际施工人是实际完成工程的人，不是专指无效合同的承包人，本案就是上诉人基于工程转包要求作为发包人的被上诉人承担款项支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对实际施工人起诉发包人的问题进行了明确规定。一审中上诉人还强调了代位权的相关规定，本案案外人恒基公司未通过法律途径向被上诉人主张权利，上诉人有权向被上诉人主张权利。

被上诉人云南皓诚世纪实业有限公司辩称：本案中上诉人没有实际搞清楚本案真正合同主体关系，本案中被上诉人虽然与发包方签订了代建协议，但是该协议目的是按照要求为了规避风险而签订的合同，事实上本案被上诉人与上诉人并没有直接的合同相对性关系，同时本案中上诉人曾向仲裁委申请仲裁，也明确了该事实，我们认为原审裁定符合法律规定，对于认定事实的准确性也符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审维持。驳回上诉人上诉请求。

上诉人云南希恩环境科技工程有限公司向一审法院起诉请求：1、由被告连带向原告支付工程款人民币777950元；2、由被告连带向原告支付工程款的利息人民币41350.60元（计算自起诉之日）并按照年利率4.35%支付利息至实际付清全部工程款之日；3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，2012年12月28日，被告公司与曲靖市五馆一中心建设指挥部签订《曲靖市体育训练中心暨全民健身中心建设项目委托代建合同》，约定由曲靖市五馆一中心建设指挥部委托被告公司组建项目部，对曲靖市体育训练中心及全民健身中心（新体校）项目进行代建，因代建产生的建设费用由曲靖市五馆一中心建设指挥部向被告公司进行支付。合同签订后，被告公司将工程发包给恒基公司，恒基公司成为该工程的总承包方。2013年10月15日，原告与恒基公司签订了合同编号为YNHJ体-建-2013-016的《施工合同》，约定恒基公司将曲靖市全民健身中心1#游泳馆水处理、加热设备采购安装工程分包给原告公司。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，工程于2014年8月1日竣工验收合格。截至原告向曲靖仲裁委员会提出仲裁申请时，恒基公司尚欠原告工程款777950元。2019年8月12日，曲靖仲裁委员会作出（2019）曲仲裁字第054号裁决书，裁决：一、由恒基公司收到本裁决书之日起15日内支付原告工程款777950元，并按年利率4.35%的标准支付自2018年10月29日起至付清上述工程款之日止的利息。二、驳回原告的其他仲裁请求。同时，仲裁委员会认为，原告与本案被告之间未签订过合同，无仲裁协议，仲裁庭对被告无管辖权，故对原告要求被告公司承担责任的仲裁请求不予支持。

一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告依据上述法律规定主张被告（发包人）与恒基公司承担连带责任，应首先证明原告公司系实际施工人。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是

最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，原告未提交证据证明恒基公司将曲靖市全民健身中心1#游泳馆水处理、加热设备采购安装工程分包给原告公司系违法分包或转包，原告不属于法律规定的实际施工人的范畴，原告也未与被告公司签订合同，双方不存在合同关系，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，依法裁定驳回原告的起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：1、驳回原告云南希恩环境科技工程有限公司的起诉；2、案件受理费11994元（原告已预交），退还原告云南希恩环境科技工程有限公司。

二审中，上诉人与被上诉人未向本院提交证据，本院经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。

本院认为，本案中，经二审法院向上诉人云南希恩环境科技工程有限公司询问，上诉人确定其以实际施工人的身份向被上诉人云南皓诚世纪实业有限公司主张权利，要求被上诉人作为发包人在欠付工程款的范围内向上诉人承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人指的是：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。本案中，经曲靖仲裁委员会2019年8月12日作出（2019）曲仲裁字第054号生效裁决书，确认上诉人与案外人云南恒基创展建筑工程有限公司签订的《曲靖市全民健身中心游泳馆水处理系统、加热恒温系统及空气除湿通风系统工程施工合同》为合法有效的合同，云南恒基创展建筑工程有限公司将所承包的工程部分分包给上诉人，不存在建设工程转包或者违法分包的情形，上诉人并不是实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人条件，一审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定驳回上诉人的起诉并无不当，本院二审予以维持。

综上所述，上诉人云南希恩环境科技工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘招银

审判员　　敖显外

审判员　　时劲松

二〇二〇年八月四日

书记员　　阮靖涵