重庆市万州区鸿坤伟业爆破工程有限公司与利川市盛世房地产开发有限公司一审民事判决书

湖北省利川市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂2802民初6813号

原告：重庆市万州区鸿坤伟业爆破工程有限公司（简称鸿坤爆破公司），住所地重庆市万州区复兴路52号3楼，原住所为重庆市万州区白岩书院19号附2号，统一社会信用代码9150010173982266XT。

法定代表人：张万烽，执行董事兼总经理，

委托诉讼代理人（特别授权）：***，重庆君之合律师事务所律师。

被告：利川市盛世房地产开发有限公司（简称盛世地产公司），住所地利川市谋道镇鹿池村四组（原索特宾馆），统一社会信用代码91422802588210470B。

法定代表人：王子平，总经理，

委托诉讼代理人（特别授权）：吴继东，重庆荣东律师事务所律师。

鸿坤爆破公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程款3006178.2元并支付利息（以3006178.2元为基数，以2014年中国人民银行发布的同期贷款利率6%从2015年2月1日起计算至实际全部付清之日止，截止起诉之日已经产生利息676390元）；2、判决被告支付违约金804315.89元；3、判决被告补足损失1925428.11元；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年3月13日，原被告就利川市谋道镇流水别院一期土石方开挖、回填及碾压工程签订承包合同。合同约定：按被告提供的开挖范围方格网图纸及施工图纸的设计标高要求进行土石方开挖、场内回填转运、机械碾压及余土外运；工程价款按开挖、回填土、石方比1:9的比例（即开挖、回填总方量土方占10%，石方量占90%），土方按13.5元每立方米、石方按44.5元每立方米进行结算，根据开挖范围网格图及施工图，双方于2014年3月25日确认该工程的工程量为总挖方97139.6立方。合同签订后，原告组织施工队及相应设备于3月16日开始施工。施工过程中，被告以出现软质页岩，要求与原告调整土石方结算比例，提出按土石方比1.5:8.5比例进行最后结算，原告不同意，被告于是在2014年4月9日向原告发出停工通知。停工后，原被告继续为该土石方比例进行协商，最后无法达成一致意见，于是被告强行解除合同，要求原告退场。原告认为：解除合同并不具备法定和约定条件，不同意解除。于是滞留在工地等待被告的复工通知。然而被告迟迟不予通知原告复工。相反，将未完成的工程另予承包他人。无奈，原告不得不退场。机械设备及人员与2015年1月底全部退出施工场地。原告多次找被告支付工程款及赔偿损失，被告认为原告的要价是信口开河。2018年3月，湖北齐岳山旅游投资开发有限公司进场对一期余下工程进行施工，2018年4月25日被告再次向原告致函，要求进行再次协商。原告收到函后再次与被告进行协商，未达成一致意见。2018年5月23日，被告向原告出具结算报告，原告认为其结算不实，未予签字。为了维护原告的合法权益，提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

盛世地产公司辩称：原被告签订合同后，因履行过程中土石比例发生变化，双方协商无果，被告已书面通知解除合同属实；原告实际施工是2014年3月15日以后，2014年4月14日达成解除合同协议，原告随即退场，实际完成工程价款894653.4元，按照合同约定工程款应是一年后支付；双方达成解除合同协议时就已退场，设备租金等问题达成协议，被告于2018年5月向原告发函中已明确损失为167000元，因双方是协商解除合同，被告不存在向原告支付违约金和其他损失的问题，因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定的事实如下：被告盛世地产公司（甲方）与鸿坤爆破公司于2014年3月13日签订《盛世流水别院土石方工程承包合同》，合同约定工程概况为流水别院土石方开挖、回填及碾压，工程施工范围按甲方提供开挖范围方格网图纸（甲乙双方签章确认）及甲方施工图纸的设计标高要求（含变更）的相应位置进行土石方开挖，场内回填转运、机械碾压及余土外运；承包方式为全承包，全承包单价按开挖方量土方13.5元/立方米包干，石方（含开挖、回填及机械碾压）44.5元/立方米包干，付款方式及结算：垫资至本场平工程竣工一年后五个工作日内全部支付；关于违约责任，若发生本合同约定的违约行为的，按合同条款承担相应的违约责任，甲乙双方任何一方擅自解除合同，须按合同暂定工程价款总额的20%向对方支付违约金；给对方造成的损失超过前述违约金的，应当补足损失；甲乙双方任何一方发生其他违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的全部损失（包括间接损失）；双方还就工程工期及延误、安全文明责任、施工管理、质量要求等进行了约定。2014年3月25日，双方进行现场施工交底，确定开挖施工范围（含高程、边界。网格图）总面积32908.8平方米，总填方67938.0立方米，总挖方97139.6立方米；2014年3月26日，原告进场开工，双方发现地质土石状况与预设状况差异较大，就土石方比例结算等发生争议，经协商亦未能达成一致意见。2014年4月9日，被告向原告发出“停工通知”，双方为此发生纠纷，导致合同一直未予履行，也未对合同作出具体处理。2014年10月14日，被告委托重庆荣东律师事务所吴继东律师向原告发出“律师函”，该函认为原被告之间签订的承包合同双方已达成终止协议，已施工的部分按合同约定进行结算（含合同约定的相关损失），但原告对律师函载明的内容未予认可和回复；2015年1月，原告退出施工场地；2018年3月，被告将该场地发包给案外人湖北齐岳山旅游投资开发有限公司施工；2018年4月25日，被告又向原告发出土石方工程承包合同相关事宜联系函，关于已施工部分工程款结算与“律师函”内容基本相同，另就如何协商解决的问题要求进行沟通处理，原告对联系函载明的内容同样未予认可和回复；2018年5月23日，被告单方制作了盛世流水别院土石方工程施工结算表，结算表载明原告已完成工程量为：右边开挖土方753.3立方米、开挖石方4268.8立方米，左边开挖土方2614.3立方米、左边开挖石方14814.1立方米，土方单价13.5元、石方单价44.5元；机械设备出场费80000元、铲车补偿租赁费19000元，合计金额1061653.40元；注明结算依据为甲乙双方2014年3月13日签订的工程承包合同、甲乙双方代表2014年4月14日现场签证、开挖前后实测场平方格网图。该结算表原告不予认可。2018年6月，被告将其流水别院项目转让给湖北齐岳山旅游投资开发有限公司，该公司自行将流水别院项目进行开发建设，涉及原被告签订的工程承包合同的大部分工程，现已由齐岳山旅游投资开发公司建设完成，案涉合同不可能继续履行，导致合同目的不能实现。

审理过程中，经本院主持双方进行调解，由于双方意见分歧较大，未能达成一致意见。

以上事实，有由经庭审质证的《盛世流水别院土石方工程承包合同》、场地进场施工交底表及方格网图、停工通知、律师函及联系函、工程施工结算表、现金流水账本和相关开支单据等以及双方的陈述记录，在卷佐证，足以认定。

本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉工程承包合同是否已协商解除；二、已完成工程量及工程价款的计算；三、是否构成违约及违约责任的承担和损失赔偿。

关于案涉工程承包合同是否已协商解除的问题，原被告于2014年3月13日签订的《盛世流水别院土石方承包合同》，是双方在平等自愿协商的基础上达成的合意，系双方的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，合同的约定对双方均具约束力，双方应信守约定，享受权利和履行义务。本案中，被告盛世地产公司作为发包方（甲方）与原告鸿坤爆破公司（乙方）签订的工程承包合同约定了施工范围、工程量计价及结算方式、工期及违约责任等，原告进场施工过程中，因双方发现土石结构状况与合同签订时预设状况差异较大而发生争议，被告向原告发出停工通知后，双方就合同的处理并未达成一致意见。被告称案涉合同已于2014年4月14日达成终止合同协议，从被告提交的证据来看，被告仅以律师函和联系函中的说明为依据，该证据仅能说明系被告单方面意思表示，并未取得原告同意，且被告亦未提供其他相关证据证明原告同意被告的意思表示，故，对被告主张双方已就工程承包合同已达成终止协议的事实，本院不予认定，案涉工程承包合同并未协商解除。鉴于本案的实际情况，双方已无继续履行合同的现实基础，其合同目的已经不能实现。

关于已完成工程量及工程价款的结算问题。在案涉工程承包合同履行中断后，因双方就后续处理并未达成一致意见，期间，被告要求原告就已完成的部分工程进行结算，原告一直不予回应，被告根据原告完成工程的情况单方进行了工程量的计价结算（按照合同约定价计算），并将结算情况告知原告，原告对该结算不予认可，在本案审理过程中，原告主张以案外人湖北齐岳山旅游投资开发有限公司完成工程量与现场交底工程量之差计算其完成的工程量，从原告提交的证据来看，原告提交的证据并不能证明案外人齐岳山旅游投资开发有限公司具体施工范围是否为现场交底网格图所确定的范围以及是否存在重合施工的情况，也未提供相关证据证明案外人齐岳山旅游投资公司完成工程量及价款，结合本案的实际情况，因施工现场已不存在，亦不能对原告完成的工程量进行科学鉴定，对原告工程量的计价主张，本院不予支持，但结合双方提交的证据，被告提交的工程施工结算表可作为原告完成工程量的结算依据，即被告应支付原告完成的工程价款为1061653.40元。

关于是否构成违约及违约责任的承担和损失赔偿问题。案涉工程施工合同在履行过程中，双方就土石比例计算发生争议，在双方未达成一致意见的情况下，被告向原告发出停工通知，是导致合同中止履行的直接原因，被告单方面主张解除合同的行为既不符合合同的约定，也不具备法定的解除条件；被告主张案涉工程施工合同已经协议终止履行，但被告提供的现有证据不足以证明其主张的事实，故，被告的行为构成违约，被告应依照合同约定承担相应的违约责任。结合本案实际情况及合同约定，违约金为暂定工程价款的20%，因暂定工程价款不明（原因系双方就土石比例计算发生争议而无法确认价款），本院酌定被告应向原告支付违约金按原告已完成工程价款的20%计算，即违约金为1061653.40元×20%＝212330.68元。原告要求被告赔偿损失的请求，从原告提交的现有证据来看，不足以证明其主张的事实，本院依法不予支持。

综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

一、被告盛世地产公司于本判决生效之日起10日内支付原告鸿坤爆破公司工程款1061653.40元及违约金212330.68元，两项合计1273984.08元。

二、驳回原告盛世地产公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51952元，被告盛世地产公司承担11539元，原告鸿坤爆破公司承担40413元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　周双禄

人民陪审员　　吴长庆

人民陪审员　　张守兴

二〇一九年六月十二日

书　记　员　　徐敬军