福州德安水处理技术有限公司、某某追偿权纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终1080号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年8月23日出生，住福建省三明市三元区。

委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄海，福建枫桦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：福州德安水处理技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路162号新华福广场2幢23层1618室。统一社会信用代码：91350100786916730U。

法定代表人：王祥卫，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：俞建明，福建青翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏垂健，福建青翰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福州德安水处理技术有限公司（以下简称德安公司）追偿权纠纷一案，不服原福建省三明市梅列区人民法院（2021）闽0402民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘珍福、黄海，被上诉人德安公司的委托诉讼代理人俞建明到庭接受本院调查询问。经阅卷、调查和询问，***、德安公司没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回德安公司一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由德安公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要事实未认定，导致错误判决。一审法院遗漏案件重要事实，导致审查德安公司一审诉讼请求的基础法律关系错误。1.在一审庭审时，德安公司在庭审过程中明确其与***之间存在合伙关系，并提交双方于2018年11月29日签订的《协议书》作为之间存在合伙关系的佐证。然而一审法院，对于该重要事实未予以认定，在判决主文中只字未提。2.根据德安公司提交的《协议书》证实德安公司所承包的项目为“福建三钢二泵站新建高密度沉淀池EPC总承包工程”，说明***与德安公司之间合伙项目是EPC工程项目总承包，而非EPC工程项目中的土建及拆除工程。根据（2020）闽04民终2449号民事判决认定，***与德安公司之间是借用福州城建设计研究院有限公司(以下简称城建设计院)的资质对EPC工程项目总承包。德安公司在一审庭审中已经明确EPC工程项目的出资是由其垫付，目前该项目回款也是由德安公司持有。本案德安公司仅就EPC工程项目中的土建及拆除工程部分存在共同债务提起诉讼，在合伙体未清算的情况下，一审法院支持德安公司以部分合伙项目亏损为由的追偿权，明显缺乏事实依据。若按一审法院审理思路，那么合伙体盈利部分如何决解决？若合伙体盈利大于亏损，德安公司应向***支付合伙盈利部分，那么何来的追偿？3.***与德安公司的合伙比例，一审法院也未查明，直接采用公平原则推定各占50%，显然没有事实依据。本案审理的虽然不是合伙纠纷，但德安公司因合伙关系而引发的追偿权纠纷，就应当举证证明双方合伙项目、合伙比例、利润分配等情况，特别是合伙财产和合伙债务已经进行清算的证据。只有在合伙体清算后，合伙体亏损且德安公司支付超过其合伙比例分额，方才有权行使追偿权。而然，一审法院在明知双方存在合伙关系且无清算证据的情况下，直接采用推定认定合伙比例各50%，缺乏事实依据。由于一审法院对于德安公司请求的基础法律关系未理清，在已查明***与德安公司之间存在合伙关系时，且合伙体未清算的情况下，仅就合伙体单个项目的对外法律责任，就简单理解合伙体亏损，错误的认定“德安公司付出超过其在内部关系上应负担的份额”。因一审法院对案件重要事实的遗漏认定，故导致错误判决。

二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第八十六条及第八十七条作为判决依据，属于适用法律错误。1.本案应当适用《中华人民共国民法总则》关于连带责任的规定。《中华人民共国民法总则》于2017年10月1日实施，根据新法优于旧法的原则，本案应当适用《中华人民共国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”依据该规定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权行使追偿。本案德安公司作为案涉建设工程的合同主体，所有资金往来、工程款结算均由德安公司掌握和控制，并由其与第三人对接，在合伙体未清算之前，整个合伙项目盈亏不明，根本无法证明德安公司实际承担了超出自己责任分额。然而一审法院，混淆连带责任中的对内与对外的法律责任，仅以外部责任的共同还款责任，认定德安公司有权追偿，缺乏法律依据，故一审法院适用法律错误。2.本案《协议书》签订的时间为2018年11月29日，合同签订时我国《民法总则》已生效并实施，依法也应当适用我国《民法总则》的规定。综上所述，本案涉及到共同责任的内部追偿权问题。合伙债务追偿权，是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。德安公司主张自己偿还了合伙债务，要求合伙人的***给付自己超过应当承担的部分，行使的是合伙债务追偿权。德安公司作为合伙人行使追偿权，应当证明自己偿还了合伙债务并且已经超过了自己应当承担数额的部分这一基础法律关系才能行使，对此德安公司应当承担举证责任。本案中，德安公司只能证明其与***曾经成立合伙体和法院判决其与***共同清偿合伙债务，但不能证明自己具备了向该***追偿的权利，因此，德安公司要求***给付其超额清偿合伙债务部分的诉讼请求，没有事实及法律依据，故一审法院判决认定事实不清、适用错误，请二审法院依法改判。

德安公司辩称，一、本案是基于共同债务的履行而提起的追偿权纠纷案件，而不是***一方所主观认为的“合伙纠纷”案件。2021年1月，案外人福建联福建设工程有限公司(以下简称联福公司)依据原三明市梅列区人民法院、三明市中级人民法院作出的（2020）闽0402民初1979号、（2020）闽04民终2449号民事判决书，向原三明市梅列区人民法院申请强制执行，要求***、德安公司共同偿还判决所确定的债务数额，在***拒绝履行其应承担份额的前提下，原三明市梅列区人民法院从德安公司的银行账户直接全额划拨上述两份生效判决书所确定的***、德安公司之共同债务的全部数额人民币4214860.82元（含执行费、诉讼费、财产保全费），并由原三明市梅列区法院向德安公司出具了《结案通知书》及相关的结算票据。因此，德安公司在被执行了全部的债务后，有权依据我国《民法典》第一百七十七条、第一百七十八之规定，依法提起本案的债务追偿权之诉，应当得到支持。至于***所认为的本案是所谓的“合伙内部追偿债务”的说法属其主观臆想，与本案无关。本案属依据我国《民法通则》第八十六条、八十七条之规定而主张的债务追偿权纠纷案件，而不是合伙纠纷案件。

二、***、德安公司之间基于2018年11月29日的《协议书》《工程审核书》《工程结算审核确认书》而成立的债务属意定之连带债务，且由生效的裁判文书所确认，并由三明市梅列区人民法院据以执行。故德安公司依据我国《民法典》第一百七十七条、第一百七十八之规定主张自己的合法权益，符合公平原则，于法有据。

德安公司向一审法院起诉请求：一、***偿还德安公司已代偿支付的工程款及逾期付款利息和保全费、执行费、诉讼费等各项费用共计2107430.41元。二、***向德安公司支付上述款项资金占用期间的利息（以2107430.41元为基数，自2021年3月1日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至款项实际还清之日止，暂计至2021年3月18日，利息为4001.23元）。三、本案的诉讼费及其他费用由***承担。

一审法院认定事实：1.联福公司与德安公司、吴自宁、***及第三人城建设计院建设工程合同纠纷一案，2020年9月23日一审法院作出的(2020)闽0402民初1979号民事判决后，德安公司不服，向三明市中级人民法院提出上诉。2020年12月29日三明市中级人民法院作出的（2020）闽04民终2449号民事判决，该判决是发生法律效力的二审终审判决，该判决认为，德安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的处理不当，应予纠正。判决内容：①德安公司、***应于判决生效之日起五日内支付联福公司案涉工程款3979911元并支付逾期付款利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中3183928.8元部分利息从2020年4月23日起计算，795982.2元部分利息从2020年7月23日起计算，均计至款项清偿之日止)；②德安公司、***应于判决生效之日起五日内支付联福公司标外工程款60000元并支付逾期付款利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月23日起计至款项清偿之日止)；③德安公司、***应于判决生效之日起五日内支付联福公司为实现债权而支付的保全费5000元；④***应于判决生效之日起五日内支付联福公司案涉工程款177227.68元并支付逾期付款利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月16日起计至款项清偿之日止)；⑤驳回联福公司其他诉讼请求。一审案件受理费21328.5元，由德安公司、***负担19276.5元。

2.联福公司就上述生效判决向一审法院申请执行【执行案号(2021)闽0402执202号】已执行结案。2021年3月7日，一审法院向德安公司出具了结案通知书，已向德安公司执行到位，其中收取执行费44621元、一审诉讼费19276.5元，发放联福公司4150963.32元。

3.上述案件一审过程中，***到庭参加诉讼，不作答辩。二审过程中，***到庭参加诉讼，其述称，同意联福公司意见，鲍贵福(联福公司委托诉讼代理人)陈述的都是事实。

4.一审法院(2020)闽0402民初1979号民事判决认定的事实：①2018年9月12日，福建三钢闽光股份有限公司与城建设计院签订《二泵站新建高密度沉淀池EPC总承包合同》，总承包案涉EPC工程。②2018年11月20日，城建设计院与德安公司就案涉EPC项目设备采购事宜签订《买卖合同》，合同约定的价款为固定总价20256500元，应于2019年5月9日前将全部设备送至城建设计院指定的地点完成安装调试。③2018年11月29日，城建设计院与联福公司就案涉EPC工程签订《施工分包合同》，对EPC工程土建部分进行分包，合同价格为含税9585918元，包括建筑安装工程费、利润、风险金、税金等完成本项目所需全部价格，除不可抗力及专用条款的约定外，合同价格不作任何调整，分包人按上述合同价格固定总价包干。分包合同签订后，案涉土建工程部分即开始施工。④2018年11月29日，***与联福公司股东鲍贵福签订一份《协议书》，约定案涉工程土建工程量价及所有的合同条款按总承包单位要求签订，所有价款及条款由***承担，工程结算时，***应按本工程实际完成量计算给鲍贵福，单价套用市政定额，按2017版定额计算，主材按2018年10月信息价计算，其他按相关最新规定，人货电梯设1台，相关费用按实计算，结算价为税前下浮10%作为结算依据。协议书签订后，双方又将***名字划去，并将该协议予以作废。⑤案涉土建工程进展几个月后，***、吴自宁作为甲方与乙方鲍贵福签订《协议书》一份，对案涉工程土建部分的工程量价进行约定，其中协议书第四点约定案涉工程土建工程量价及所有的合同条款按总承包单位要求签订，所有价款及条款由吴自宁、***承担，工程结算时，吴自宁、***应按本工程实际完成量计算给鲍贵福，单价套用市政定额，按2017版定额计算，主材按2018年10月信息价计算，其他按相关最新规定，人货电梯设1台，相关费用按实计算，结算价为税前下浮10%作为结算依据。月进度按实际完成量支付80%，余款待工程完成工后三个月内支付完成；第五点约定“工程结算时按竣工图办理结算”；第六条约定“总承包单位结算款项不足上述结算要求金额的，不足部分金额由甲方承担。如有多余部分结算款，扣除税金和管理费合计15%后，转入甲方账户”；第七条约定“违约责任：甲方如未能按本协议约定支付工程款，按应付款的月2%支付违约金给乙方”。协议书由鲍贵福、***、吴自宁三个人签名捺印予以确认，并将落款时间仍打印为2018年11月29日。⑥联福公司于2020年4月23日编制《工程审核书》，认为案涉土建工程项目送审金额为14077824元，审后金额为13565829元。同日，联福公司出具《工程结算审核确认书》一份，写明“经双方核对同意以下工程结算金额13565829元，扣除总承包（城建设计院）分包给联福公司分包款9585918元，应付款为3979911元，由德安公司、***、吴自宁支付给联福公司指定账户。本确认书经双方签章后支付”。付款方审核意见由吴自宁、***签字捺印予以确认，并注明“同意以上确认书内容”；收款方由鲍贵福签字捺印确认，并注明“同意以上确认书内容”。联福公司于本案诉讼前，在项目编制人处盖章确认。⑦案涉土建工程项目，联福公司提供2020年4月23日、2020年6月16日的三份《标外工程量价确认单》，就旧基础、旧围墙、增加土方回填及综合楼前空地、厂区前大门口做法等事由予以签证确认，其中2020年4月23日的确认单金额为60000元，由吴自宁在单位意见栏注明“以上包干价陆万元正（￥60000元吴自宁）”；2020年6月16日的两份确认单金额分别为140368.56元、36859.12元，均由***在单位意见栏注明“情况属实，同意以上价格***”。⑧案涉工程至今未竣工验收。

一审法院认为，本案中德安公司被法院执行的债务源于落款时间为2018年11月29日***(甲方)、德安公司的法定代表人吴自宁(甲方)与联福公司的股东鲍贵福(乙方)签订的《协议书》和联福公司于2020年4月23日编制《工程审核书》《工程结算审核确认书》，是经生效法律文书确认为德安公司、***的共同债务。一、共同还款人对外履行还款义务后有权向其他共同还款人求偿的请求权基础，虽然法律对此没有明确规定，但不代表无请求权之基础。理由如下：1.连带债务从发生的原因进行区分，可分为法定连带债务与意定连带债务。因法律的直接规定而发生的，为法定连带债务，因当事人的民事行为而发生的，为意定的连带债务。本案债务虽然不是法律规定的连带债务，但因***和吴自宁共同签字，形成共同债务，为意定连带债务。2.从德安公司与***的内部关系上看，双方未约定债务的分担方法和分担比例，目前也无证据证明任何一方在建设工程施工合同中有特别的利益，双方的权利义务是均等的，不存在义务最终承担者的情形。我国《民法通则》第八十六条“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利，债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务”。本案中，在对外法律关系中德安公司与***都是债务人，应当对债务分担义务。在建设工程施工合同纠纷案件的一、二审审理过程中，***未作任何抗辩，而在本案中却以双方“非连带责任”为由，要求驳回德安公司向其的追偿诉讼请求，有失公允。德安公司被执行了全部的债务后，***对联福公司的债务归于消灭，从而获得了利益。德安公司的付出超过了其在内部关系上应负担的份额，从而失去了利益。从公平诚信原则考量，德安公司具有对***的追偿请求权，有权要求***承担其应当承担的份额。二、关于德安公司与***对外债务的内部份额确定。第八十七条“履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，本案中的内部应当承担的份额究竟该如何划分，在法无明文规定的情况下，唯有通过公平原则确定，如前所述，德安公司与***之间未就本案所涉债务的履行进行约定，结合双方在所欠债务中的地位、作用、权利义务均等的情况下，一审法院确定德安公司和***负均等责任，各占50%。德安公司要求***支付资金占用期间利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但支付利息的时间应从一审法院2021年3月7日出具《执行结案通知书》起算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十六条、第八十七条规定,判决:一、***应于判决生效之日起三日内向德安公司支付已代偿的款项2107430.41元(执行费44621元、一审诉讼费19276.5元、发放联福公司4150963.32元，合计4214860.82元的50%)并支付利息（以2107430.41元为基数，自2021年3月7日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止)。二、驳回德安公司的其他诉讼请求。案件受理费23691元，因适用简易程序，减半收取11846元，由***负担，于判决生效之日起七日内交纳。

对一审查明认定的事实，双方当事人均没有异议。本院予以确认。但***提出一审遗漏查明德安公司和***之间的合伙关系。

二审中，***提供一审庭审笔录及***和吴自宁的通话录音记录。庭审笔录拟证明德安公司和***双方之间存在合伙关系，双方合作的项目是EPC的项目总包。通话录音记录拟证明***和德安公司之间存在合伙关系且***占合伙体的40%。

德安公司经质证认为，对庭审笔录的真实性没有异议，但表述的***与吴自宁及德安公司之间的内部关系，跟本案没有关联性，本案主张的是追偿权纠纷，而不是合伙纠纷。2.通话录音记录不是新证据，录音时间在2021年4月份，一审开庭为2021年5月份，故该录音在一审开庭之前就已经存在，不能作为二审新证据，同时双方录音人员的身份和录音内容的真实性无法确认，且***当庭无法提供该录音的原始载体，故该通话录音不具备证据的真实性、合法性、关联性。

本院认证认为，德安公司对庭审笔录的真实性没有异议，故对真实性予以确认，对其证明的内容将结合双方诉辩主张及相关证据综合分析认定。通话录音记录因***未提供原始载体，德安公司对此亦不予认可，故对该证据不予采信。

二审中，根据双方诉辩主张，双方争议的焦点问题主要是***与德安公司是否存在合伙关系以及一审判决***对德安公司向联福公司支付款项承担50%的偿还义务是否正确的问题。

本院认为，***主张其与德安公司存在合伙关系，并提供本案一审庭审笔录予以证明(德安公司在庭审中陈述与***系合伙关系)。德安公司在(2020)闽0402民初1979号民事案件中(原告联福公司诉德安公司、吴自宁、***、第三人城建设计院建设工程施工合同纠纷)，其公司抗辩认为案涉《协议书》《工程结算审核确认书》《标外工程量价确认单》系吴自宁、***以个人名义签字，协议书中既没有德安公司的名字，其公司也未盖章，更未授权吴自宁签字，该协议书对德安公司没有约束力。而吴自宁在该案中抗辩在案涉《协议书》上签字系个人行为，基于对***的信任，其在项目开始近一年后的2019年11月，以个人名义在《协议书》上签署了这份违法无效的协议书。本案二审中，德安公司认为***与其公司原法定代表人吴自宁存在合伙关系，并非与德安公司存在合伙关系。因德安公司与***对是否存在合伙关系各执一词，在案证据尚不足以证明双方合伙的事实，***亦未能进一步举证证明其与德安公司存在合伙的事实，应承担举证不能的法律后果。故***主张其与德安公司存在合伙关系依据不足，本院不予支持。***与德安公司、吴自宁之间的相关争议可另行主张权利。

民事责任按照责任主体划分，可以分为单独责任和共同责任，其中共同责任又可以按照责任人之间的关系区分为按份责任和连带责任。按份责任是指共同承担民事责任的多个当事人之间，是根据法律规定或者合同约定，按照一定的份额比例承担相应民事责任。生效的（2020）闽04民终2449号民事案件判决确定德安公司、***应向联福公司支付工程款3979911元及其他相关款项，即德安公司与***之间应承担共同付款责任。因德安公司与***之间未对付款份额作出约定，德安公司一方先行了履行生效判决确定的共同义务，免除了***的共同付款责任。在法律没有明确规定以及双方当事人未明确约定承担份额的情形下，一审法院结合双方在所欠债务中的地位、作用、权利义务均等的情况下，酌情确定***对德安公司因履行生效判决确定的共同义务而支付的款项承担50%的偿还义务，并无不当。本案德安公司与***之间系共同付款责任，不属于《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定的连带责任的情形，一审法院在本案中适用该条款不当，本院予以指正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23691元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴振泉

审判员　　修晓贞

审判员　　吴朝生

二〇二一年九月二十八日

书记员　　王晓婷

附：主要法律条文：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。